肖飒：助贷，下一个污名化的词汇？

2021年12月08日14:19 作者:肖飒

　　文/意见领袖专栏作家肖飒

　　破解中小微企业融资困难，促进市场经济健康发展是全社会共同的目标，在如今疫情大背景下，中小微企业旺盛的融资需求和大量的个人借贷需求催生了“助贷”业务。而由于目前助贷行为的性质处于模糊不清的状态，随着《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》及《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》等文件的出台，助贷行为不断受到质疑——尤其在刑法意义上。

　　那么，今天飒姐法律团队就以此为主题，来跟大家聊一聊，助贷行为与放贷行为有何不同？一般助贷行为与构成犯罪的助贷行为界限又在何处？

　　一、一般的助贷是什么？

　　一般意义上，助贷是指第三方机构发挥自身的场景、数据和科技等优势，帮助银行等放贷机构改善客户筛选、信用评估、风险管控、贷款催收等，缓解信息不对称、定价不精细、资金不充足、风控不完备等导致的信贷供给对信贷需求的不适应问题，并且基于协同效应、规模效应、网络效应等，更好地实现信贷成本、收益和风险的动态平衡。

　　目前常见的融资担保、信用评级等都属于广义助贷业务的范畴。而近年来被频繁提及的助贷业务主要是指以新一代信息技术为基础，以科技服务类企业为第三方主体开展的助贷活动。

　　到目前为止，我国的助贷业务可被分为缓慢起步、快速增长及重点监管三个阶段。

　　助贷业务在我国的兴起可以追溯至2007年，国开行深圳分行、建行深圳分行和小额信贷技术服务公司（中安信业）合作，由国开行提供资金，建行作为结算代理行，中安信业为国开行提供获客、风控、贷后等全流程服务。但由于对第三方机构的不信任，此时的助贷业务发展缓慢。随着P2P等互联网金融的兴起，小额信贷市场迎来了新的生长契机，市场迅速发展，其与传统金融机构共同合作的助贷模式也迎来了新的发展契机，助贷业务急剧增长。

　　作为结合了数据合规与金融的新业务，助贷自有其优势：其可以在大数据、人工智能等新一代信息技术的赋能下，降低信贷的成本和坏账率，一方面帮助中小金融机构拓展业务，另一方面也帮助广大的借贷人融资。

　　但是，助贷业务的问题也很明显：一方面，由于资金方良莠不齐，有时会涉嫌套路贷、高利贷、非法催收等问题，此时助贷平台是否要承担相应的责任就成为问题。另一方面，助贷平台本身也往往会收取服务费用，但在2017年《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》出台后，第三方平台任何收取息费的行为一概被禁止，如果收取息费，就会涉及行政违法。此时助贷平台收取的服务费用是否可以被理解为《通知》所禁止的息费，就成为关键问题。

　　在2019年《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》出台后，如果向社会的不特定多数人“发放”年利率超过36%的贷款，就会被认定为高利贷，从而触犯刑法，涉嫌非法经营，这更加限定了相关的放贷行为。

　　以上问题都有一个共同的本质：助贷行为可以被理解为放贷行为吗？如果可以，助贷平台就与资金方一同成为了放贷人，按《意见》的规定，此时资金方的任何违法犯罪行为（如高利贷），助贷平台都可能构成帮助犯（共同向社会不特定多数人发放年利率超过36%的贷款）。如果服务费数额巨大，助贷平台本身就有被认定为发放高利贷、从而涉嫌非法经营的风险。

　　另外，一旦助贷行为被理解为放贷行为，助贷平台收取的服务费就可以被理解为息费，而这正是被《通知》严厉禁止的行为。

　　二、在刑法中，一般的助贷是放贷吗？

　　笔者认为，在刑法意义上，一般的助贷并非放贷，原因有二：

　　首先，助贷的行为外观就与放贷不同，如果将助贷评价为放贷，无疑是一种类推解释，超出了一般的预测可能性，从而违背了罪刑法定原则。其次，从相关法律的保护法益出发，助贷行为不在其处罚范围之内。从而，一般的助贷不应被评价为放贷。

　　如上所述，助贷业务有两个侧面：一方面，助贷平台帮助资金方进行信用评估与风险管控，从而实现对目标客户的筛选；另一方面，助贷平台也为借贷人提供了信息渠道，使民间借贷群体可以了解到更多的借贷途径。将这两个侧面结合起来，不难发现其业务的开展是建立在一种辅助功能之上的：一面辅助资金方，助其进行筛选；一面辅助借贷人，助其与资金方达成交易。

　　这种辅助功能意味着，助贷平台并非贷款的提供者，从而不收取息费。所谓的服务费用，只是其利用信息优势帮助双方达成交易的报酬。这种报酬的外观有时可能比较模糊：比如，有时助贷平台允许借贷人分期支付这笔服务费用，此时服务费就有了新“贷”的外观，但如果做实质判断，此时助贷平台收取的只是“好处费”，即掮客。即使掮客的服务费用有时会以分期付款的方式呈现，也不能认为其与贷款本身的息费相同。

　　再比如，有时借贷人的借贷行为也是在助贷平台上完成的；换言之，即借贷人通过助贷平台了解信息，在与资金方达成一致后，贷款通过助贷平台发放给借贷人，同时借贷人也在助贷平台上支付其相应的利息（针对资金方）与服务费（针对助贷平台）。这种情况下也应做实质判断：即使相关的结算与支付都在助贷平台上完成，助贷平台的业务性质并未发生改变，其依旧不是资金的提供方，而只是辅助资金方与借贷人达成交易的平台。即使借贷人支付的方式发生了改变，助贷平台的辅助性质也未更改，除非助贷平台有另外的欺诈行为。

　　在这种意义上，助贷行为与放贷行为在实质上就根本不同，助贷只是在资金方与借贷人之间做引介，自然不是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》中所提及的“发放贷款”的行为，从而不具有非法经营罪的构成要件该当性。

　　一旦将助贷理解为放贷，就忽视了行为的区别，仅仅以贷款为标准，将两种行为等同视之，这显然不是一般人所能接受的，也就违背了国民的一般预测可能性，从而违背了罪刑法定原则。

　　三、助贷是否侵害了法律所保护的法益？

　　从与非法放贷相关法规保护的法益出发，也可以对助贷行为是否具有社会危害性进行考察。北京大学法学院陈兴良教授撰有《高利放贷的法律规制：刑民双重视角的考察》一文，其中虽然未提及助贷行为，但却对非法放贷的行为有详细的论述：

　　“这里涉及对民间借贷金融效果和社会效果的评价问题，同时还夹杂着金融机构垄断金融权的利益考量，因而具有一定的复杂性。如果仅仅从融资的便利性来说，民间借贷确实具有其优势。然而，出借者的借款回收风险极大，这也正是民间借贷利率远高于金融机构贷款利率的原因。也就是说，民间借贷的高利率中其实已经涵盖了借款回收风险。”

　　如其所言，民间借贷自有其优势和价值；作为民间借贷的辅助方，助贷平台的行为自然也有其价值。而非法放贷的行为，其问题主要有二：首先是过高利率所带来的“利滚利”、“利养利”等问题；其次是对金融秩序的破坏，尤其是征信系统的破坏。正是针对这两点，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，对非法放贷行为进行规制。

　　就第一点而言，高利贷的危害无须多言，《意见》所明确。但如上所述，助贷行为与放贷行为在实质上根本不同，从而助贷的服务费与放贷的息费也就根本不同；而不管是此处的《意见》还是前文提及的《通知》，其所规制的都是息费。如果服务费过高，那么一方面需要出台新的司法解释加以规定，另一方面可以通过民事诉讼加以解决。从而，助贷行为不属于非法放贷行为，也就不在相关法律规制的范围之内。

　　就第二点而言，随着大数据时代的来临，征信问题对于个人和企业而言都越发重要。如果任由机构发放高额息费的贷款，势必会对公民和企业的信用造成影响，从而对社会整体的信用体系造成毁灭性的打击，这也是非法放贷行为要被禁止的原因之一。但是，助贷平台的服务费显然不涉及这一问题：（1）大多数助贷平台的服务费，都是在业务办理成功时一笔缴清，如果拒绝缴纳则无法办理，这与贷款及其背后的征信系统完全不是一个问题。（2）即使服务费可以分期缴纳，其也不涉及征信问题。从而，助贷平台及其服务费用也就不应在有关非法放贷行为的法律法规的处罚范围之内。