吴敬琏：危害较大的操纵市场行为已触犯刑法
一段时间以来，中国证券市场上风声鹤唳，众多不敢见光的庄家纷纷抽薪撤资，蜇伏起来。原因是中国证监会下决心清肃整顿证券市场，据说已瞄准了一批上市公司，打击操纵股市的做法。在打击力度该多大这方面，最近经济学界又掀起新的争论——吴敬琏的观点是此类危害较大的内幕交易和操纵市场的行为已触犯刑法，应追究当事人的刑事责任；而另一些 人认为中国的股市尚在起步阶段，还应扶持、保护，打击过重会伤了信心。
但是法律应该是公正而严明的，在证券市场上什么样的行为违法，什么样的行为构成犯罪，对其行为人应该追究何种责任？是应该有一个衡量尺度的。
本报实习生伊文凝 “有庄则灵”的中国股市正在经受有史以来最大一次阵痛。证监会的查处只是行政的处罚，但有些人的行为显然不仅仅是违法，那么在证券市场上的违法和犯罪行为应该如何甄别，如果构成犯罪，于幕后参与操纵股市的各种角色应该承担怎样的责任呢？为此，记者采访了几位法律界人士他们分别是北京正仁律师事务所高级律师、法学教授李伟民，刑法学博士祝二军和司法部预防犯罪研究所教授武延平。
法律上对证券违法与犯罪的判别
据李伟民教授介绍，中国股市上存在的幕后交易，虚假信息，操纵价格等行为的行为人应当承担的法律责任有三种：一是行政责任；二是民事赔偿责任；三是刑事责任。
行政责任即由证券管理机构对其实行处罚。凡是《证券法》所禁止的行为，都应负有行政责任。民事赔偿责任由因当事人的违法行为而受损失者向人民法院提请单独赔偿。例如，股民如因当事人编造的虚假信息而造成经济损失，有权向法院提请民事赔偿。如果当事人的行为已严重到构成犯罪，则应由公诉机关根据所掌握的证据提起公诉，追究其刑事责任。
这三种法律责任中，行政责任的处罚主体是证券管理机构。刑事责任和民事赔偿责任的处罚主体是人民法院。
在关于操纵股市价格与幕后交易方面，《证券法》与《刑法》分别有不同的法条与之对应，于1997年10月1日开始实行的《刑法》修订案中已经有关于证券犯罪的相关法条(第一百八十一条、一百八十二条)，1999年7月1日起实行的《证券法》在很多方面是与其相互配合的(第七十一条、第七十二条)。其中幕后交易、操纵股价的行为，即触犯了《证券法》的有关规定，也触犯了《刑法》的相关规定。
判断一种行为是否触犯刑法，构成犯罪要看以下几点：一，主观上是否故意；二，客观上是否实施了违法行为；三，是否侵害了法律所保护的客体，导致了较严重的法律后果。如果具备以上几点，应该说行为主体已构成犯罪。
各种角色应该承担何种责任
对于一种证券违法行为，先是由证券管理机构追查处理，如证监部门认为其行为已构成犯罪，应及时移交给公安部门受理，如证据充足，将由检查机关提起公诉。
法律专家们一致认为，在幕后操纵股市，非法交易的庄家，如果证据确凿，当依据《刑法》第一百八十一条和第一百八十二条的有关规定进行刑罚。同时，如果他们在对上市公司进行非法操作的过程中，有违反《公司法》规定的行为如虚假重组、虚假出资等，还要视情节严重的程度，依据《公司法》的有关规定处以相应的刑罚。
在庄家们进行幕后操纵的时候，往往不得不制造一些虚假的财务数据和公司业绩；同时会有一些股评家或新闻记者在媒体上发表相关的文章，帮助造势，误导中小投资者。这些人可能没有参与幕后的操作，只是受人暗示或因为与操纵者有某些特殊利益关系而为虎作伥，这种行为的主体如果追究起来，也要承担一定的刑事责任。
对此，祝二军博士说，参与提供制造虚假财务报表、上市公司信息的律师、注册会计师等如果有证据是事先图谋、故意提供的，则以共同犯罪论处，可按《刑法》第二百二十九条进行处罚。对于新闻媒体，如果在事先不知其内容虚假误导的情况下传播虚假信息属违法行为，情节严重的可处罚款或停业整顿。如果有证据表明其事先知情或收受钱财后为其传播或参与编造的，是犯罪行为，在《刑法》第一百八十一条第一款中有相关规定。
武延平教授认为，如果有证据证明股评家或新闻工作者是收受钱财而做虚假宣传报道，则可按受贿罪论处，根据刑法第三百八十六条的规定，个人受贿数额从5000元到10万元以上，可分别处以一年以上有期徒刑直至无期徒刑。如果其虚假宣传导致较严重的后果，则属加重处罚的情节。
附：
《证券法》有关条文：
第七十一条：禁止任何人以下列手段获取不正当利益或转嫁风险：
(一)通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；
(二)与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者交易量；
(三)以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量。
(四)以其他方法操纵证券交易价格。
第七十二条：禁止国家工作人员、新闻传播媒介作业人员和有关人员编造并传播虚假信息，严重影响证券交易。
禁止证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员，证券业协会、监督管理机构及其工作人员做虚假陈述或者信息误导。
各种传播媒介传播证券交易信息必须真实、客观，禁止误导。
第一百八十四条：任何人违反本法第七十一条规定，操纵证券交易价格，或者制造虚假价格或者证券交易量，获取不正当利益或者转嫁风险的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第一百八十八条：编造并且传播影响证券交易的虚假信息，扰乱证券交易市场的，处以三万元以上二十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二百零七条：违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。
《刑法》有关规定：
第一百八十一条：编造并且传播影响证券交易的虚假信息，扰乱证券交易市场，造成严重后果的，可处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。
证券交易所、证券公司从业人员，证券业协会或者证券管理部门工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；情节特别恶劣的，处五年以上十年以下有期徒刑。并处二万元以上二十万元以下罚金。
第一百八十二条：有下列情形之一，操纵证券交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法所得一倍以上五倍以下的罚金：
(一) 单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格的；
(二) 与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量的；
(三) 以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量的；
(四) 以其他方法操纵。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
第二百二十九条：承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
前款规定的人员，索取他人财务或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第三百八十六条：对犯受贿罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)个人受贿数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
(二)个人受贿数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，可以并处没收财产。
(三)个人受贿数额从五千元以上，不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人受贿五千元以上，不满一万元，犯罪后有忏悔表现、积极退贿的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
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