《证券投资基金法》：完善之旅差几步？

　　廖海

　　《证券投资基金法》(以下简称《基金法》)于2004年6月1日正式颁布实施。与之相配套的法规也即将颁布(作为配套法规之一的《证券投资基金信息披露管理办法》已经于6月8日颁布，并将于7月1日生效)，我国新的证券投资基金法律体系雏形初具。

　　虽然《基金法》在诸多方面取得了巨大的进步，但是，《基金法》未能就市场密切关注的公司型基金、私募基金、基金管理公司委托理财、基金融资、投资于基金的基金等热点问题作出规定，着实让人感觉有些遗憾。

　　同时，我们也必须认识到，任何一部立法都不是完美无缺的，《基金法》还存在诸多问题，有待进一步的澄清或作出补充规定。

　　原法规体系是否继续适用？

　　《基金法》并没有直接废止《暂行办法》和《试点办法》，那么，《暂行办法》和《试点办法》是否还继续有效？这个问题成为《基金法》生效实施后的一个法律热点问题。

　　从法理上说，法律适用的一个基本原则是：高位阶的法优于低位阶的法。

　　同时，法律适用上还有一个基本原则，即新法优于旧法。但这一原则的适用是有条件的，只有同一位阶上的法律、法规才存在新法优于旧法的问题。

　　在我国，除宪法外，法律的位阶最高，其次是行政法规，再其次是部门规章。

　　具体到上述三部法律、法规，虽然《基金法》(法律)没有宣布《暂行办法》(行政法规)和《试点办法》(部门规章)失效，但这两部法规中与《基金法》相冲突的条款自然失去效力。

　　当然，上述只是法理上的分析。既然是法理上的分析，就会有不同的专家学者从不同的角度得出不同的结论，很可能导致法律适用上的混乱。

　　鉴于《基金法》的配套法规出台后，《暂行办法》和《试点办法》基本上将没有存在的必要，因此，建议在《基金法》的配套法规全部颁布实施后，由国务院就《暂行办法》的废止或失效作出说明，由证监会专门或在《基金法》的配套法规中就《试点办法》的效力作出说明。这是目前解决新法、旧法衔接问题的比较好的选择。

　　法律文件“无缝对接”

　　目前，大家关心的另一个法律问题是，《基金法》生效之前已经成立的基金，是否要按照新法的规定变更其法律文件或其它法律事实(如在几家基金管理公司担任独立董事的人士是否需要改变目前的兼职状况)。

　　这个问题涉及到法律的溯及力问题。一般说来，在我国，法律是没有溯及力的，法不溯及既往。

　　但基金法律文件是特殊的法律文件，其内容不仅仅是当事人意志的体现，很多内容都是行业规则的要求，而新法意味着新的行业规则，在新的政策法规对该行业确立了新的规则的情况下，该行业内的公司无一例外要适用。

　　因此，6月1日之前成立的基金应根据《基金法》的规定对法律文件，尤其是基金合同做相应的修改。

　　基金合同的修改，通常需要召开基金持有人大会。大部分基金合同均规定，因法律、法规的修改导致基金合同的变更无需召开基金持有人大会。

　　因此，如果基金合同中没有这样的规定，则需要召开基金持有人大会。如果基金合同中有这样的规定，则不需要召开基金持有人大会。

　　但问题是，如果要在基金合同中就召开持有人大会的问题作出比《基金法》更具体的规定，则需要召开基金持有人大会。

　　上述解决方案是依据法律适用的基本原则而作出的理论上的分析。

　　而证监会的相关部门并未在《基金法》实施后就该问题作出解释。这也是众多基金管理公司和律师非常关心的问题。毕竟，要对以往的基金法律文件作出修订是一项浩大的工程，需要基金管理公司在人力、物力、财力上作出充分的安排。

　　持有人大会悬疑

　　《基金法》的亮点之一就是对基金持有人大会的召开程序和表决比例作出了较为明确的规定，从法律上保证了基金持有人对重大事项的决策权。

　　但对于召开持有人大会过程中可能发生的各种情形，《基金法》并没有作出具体规定，这可能导致基金持有人大会在实践中难以召开。

　　例如，如果首次召开的基金持有人大会没有达到《基金法》要求的50%的法定人数，那么，就同一事项进行第二次召集时是否还需要达到50%。

　　在欧洲，在此后的延期会议中，没有要求必须有最低数量的基金持有人参加。但我国《基金法》仅规定，基金持有人大会应达到50%的比例方可召开，并没有区分情形。

　　那么立法者的本意是不是说，无论何时、何种情形下，都必须达到50%的比例方可召开基金持有人大会？

　　如果是这样，极易导致对某一重大事件久拖不决，从而延误了商业机会，最终损害了投资者的利益。

　　《基金法》第73条规定，召开持有人大会应当提前三十天进行公告，未经公告的事情不得进行表决的原因。这样的规定有可能缺乏操作性。

　　实践中，在持有人大会公告期往往会有很多突发事件。因此，对于基金持有人大会，同样应对临时提议问题作出规定。否则，某些问题就要拖延至下一次基金持有人大会。而鉴于上述召开基金持有人大会的难度，将会造成重大事项的积压。

　　基金持有人大会是保护基金持有人利益的重要组织形式，立法机关有必要颁布一个类似《上市公司股东大会规范意见》的《基金持有人大会规范意见》，对持有人大会可能发生的各种情形给予全面的规范，这样，才能保证《基金法》的规定落到实处。

　　此外，《基金法》第75条规定，“基金持有人大会的决议应报监管机构核准或备案，方可公布”，但却没有规定，哪些事项需要核准，哪些事项需要备案，这直接关系着基金持有人大会决议的效力问题。

　　在《基金法》对召开基金持有人大会的很多细节问题未做具体规定的情况下，为避免程序上的漏洞，减少纠纷，基金管理人在设计基金法律文件，特别在基金合同中，应给以适当的补充和细化。

　　基金托管人“身处险地”？

　　明确托管人职责和责任是《基金法》的一个重大进步。但是《基金法》还是没能解决现实中存在的一个问题：即基金托管人如何对基金管理人进行实质性的监督。

　　有银行人士坦言：银行不愿意管基金太多，因为商业银行之间竞争很激烈，而且也没有能力管。

　　有关人士也在不断的质疑：证券投资基金在中国风风雨雨十几年，基本上就没有看到作为托管人的银行发出过什么声音，对基金管理人进行过什么制衡。

　　《基金法》虽然规定：基金托管人发现基金管理人的投资指令违反了法律或基金合同的约定，应拒绝执行并报告监管部门；如果发现已经生效的投资指令违反了法律或基金合同的约定，应及时报告监管部门。

　　但是，如果托管人没有及时报告，应当承担什么样的法律责任？《基金法》未对此作出明确规定。对于基金托管人该如何履行其监督职能，《基金法》也未能作出回答。

　　对契约型基金而言，基金托管的设计对保护投资者利益、监督基金管理人的行为起着至关重要的作用。如何保证基金托管人发挥实质性的监督作用是目前我国基金业面临的一个亟待解决的问题。立法理应对此作出回应。

　　产品创新空间有待明确

　　《基金法》规定了基金的运作方式、投资范围，取消了《暂行办法》规定的几个比例限制，为今后基金的创新和发展提供了法律空间。

　　但同时，《基金法》所意图创造的金融创新的空间也有待明确。

　　例如，有观点认为，开放式基金和封闭式基金之外的“其他方式”主要是指将来可能会在我国逐步发展的ETF(交易所交易基金)、LOF(上市型开放式基金)等基金形式，也有观点认为，这里主要是为公司型基金埋下了伏笔。

　　为了给将来的市场发展预留空间，立法机关采取了法律中常用的“兜底”条款的表达方式——“其他方式”。

　　但正是这一表达方式，使得市场不断猜想这其中包含的立法者的本意究竟是什么？

　　《基金法》第5条规定，采用“其他方式”的基金，由国务院另行规定。那么，在“另行规定”没有出台之前，“其他方式”是否就不可以开展？这些问题，都需要立法作出明确的规定或说明。

　　此外，《基金法》还规定，向特定对象募集资金(即私募基金)或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法，由国务院另行规定。

　　而该种理财形式在现实经济生活中已大量存在，如何规范、引导该类市场行为是另一个需要解决的问题。

　　(作者：上海源泰律师事务所合伙人)