私募基金一度成为热门话题。然而,无论是积极的鼓动者,还是跃跃欲试的经营者,对私募基金似乎都有自己的理解。而一些权威人士的说法也相去甚远：有的将目前形式多样的代客理财视为私募基金,说已累积数千亿元资金；有的又说目前我国根本还没有私募基金。而监管部门对此又持极为审慎的态度。这种强烈反差使私募基金给人以雾里看花的感觉。

　　然而,私募基金毕竟不是雾中之花,无论是否浮出水面,都关系到数千亿甚至上万亿元的 资金流动,因此应当对其概念、性质、必要性与可能性,以及与当前社会游资流动的关系等问题作客观分析,形成明确认识后再决定取舍。本文拟对私募基金的有关问题作初步探讨,希望能引起必要的讨论。

　　一、私募基金在我国产生的客观背景

　　尽管私募基金作为一种投资工具在国外已有很长的发展历史,但它在我国的产生却是近一年多来的事情,因而它是一件新生事物。大家知道,我国投资基金业是在20世纪90年代初产生的,由于它的出现是适应当时的投资体制改革,为一些地方投资项目建设筹集资金并从事部分证券投资,故最初的基金都是公募的,或者说是公开发行的,监管层对基金的投资对象也未作严格限制。即使1997年国务院证券管理委员会发布证券投资基金管理暂行办法,以至以后据此设立的证券投资基金也都是公募基金。此前,人们并没有感到私募基金的存在或必要。只是在投资基金法草案起草过程中,由于起草小组按投资对象划分的基金类型(包括证券投资基金、产业投资基金、风险投资基金)进行统一立法遇到尖锐矛盾,而改按基金资金募集方式进行规范时,人们恍然大悟：原来基金中还有这样一个方便而灵活的投资方式可供选择,随之才在媒体上逐渐形成一个议论热潮。

　　为了加深对私募基金在我国产生必然性的理解,我们在此对这个时期的客观背景作一点简单分析：首先,自1984年开始进行的投资建设体制改革至今已有近20年的历史,随着改革的不断深化,国有经济开始进行战略转移,要从某些领域逐步退出,这些国有投资退出的领域,需要有新的机构投资者替代国家退出后的投资主体缺位。其次,随着科技体制改革的深化,国家对科技投入实行两条腿走路的方针,一方面继续进行必要的科技基础投入；另一方面,鼓励民间各类投资者积极投资于科技领域。与此同时,风险投资业在我国迅速发展,这两方面民间资本需要有比较方便的形式进入高科技投资领域。第三,证券市场的进一步发展需要培育更多的机构投资者,以调整我国证券投资者结构,促进市场的长期健康发展。第四,由于商业保险和社会保险事业的发展,有关保险机构集中了相当数量的保险基金,这种资金在用于有关保险事业的同时,具有部分闲置,希望投资于流通性较好的市场品种,以实现保值增值,从而更好地服务于有关保险事业。第五,随着市场竞争的日趋激烈和其他原因,一些企业在找到好的投资项目前,有大量资金需要进行较短期限的投资,某些其他社会组织的闲散资金,如各类基金会的暂时不用资金等,它们同样需要找到既安全又增值较快的投资工具。第六,改革开放使人民群众的水平大大提高,他们的积蓄逐渐增多,而银行利率多次下调和储蓄利息所得税的开征又使他们中的部分人不愿将积蓄存入银行,希望寻求增值更快的投资渠道。以上情况表明,私募基金目前在我国犹如一种待燃的干柴,一遇火种便会熊熊燃烧。

　　二、资本市场的发展,投资与科技体制改革,需要大力发展私募基金

　　如同前面提到的,目前在我国资本市场上,一方面大量的机构和个人手持资本,希望找到好的投资对象或投资工具,能使自己的财产快速保值增值；另一方面,我们的体制改革,使产业和科技投资领域需要大量民间资本的进入。国内外投资建设和体制改革的经验充分表明,一个国家的经济建设与科技发展如果仅依靠国家投入是没有希望的,不把民间资本吸引到资本市场就不可能快速发展国家经济和科技事业。就我国法律框架而言,投资者从事经济与科技投资的经营方式主要有公司,包括有限责任公司与股份有限公司、合伙企业和个人独资企业、此外还有合作社(目前我国尚没有这方面的立法)等。但这类投资组织形式一是经营资本额受限制,只能是一比一,也就是说,企业吸收多少资本,就只能进行多少投资,即使能负债,其比例也是受到严格限制的。投资基金产生后,即出现了一种不同于上述形式的新的投资组织形式。在投资基金关系中,基金管理人的自有资本是有限的,一个基金管理公司的注册资本通常只有几千万,但它通过发起设立基金,可以将数十亿,甚至数百亿的资本控制在自己手中,运用这种投资机制可以大大促进产业和科技投资的发展。

　　需要特别强调的是,投资基金不仅具有筹资功能,它的优势更在于能够通过基金的投资机制寻求最佳的投资对象：一方面,基金由管理人负责管理,管理人是专门负责某一方面投资的专家,能够比较方便地找到最好的投资对象。以风险投资为例,国际上从事风险投资的风险系数都是很大的,一般而言,这种投资的成功率约在3%左右,而由风险投资基金操作的风险投资其成功率却可达40%,也就是说,由专业人士操作的风险投资能将投资成功率由通常的3%左右提高10余倍；另一方面,在投资基金中,基金对管理人和具体操作人员实行灵活的激励和约束机制,使他们的收益与投资效果紧密挂钩,激发他们寻找最好的投资项目。但从目前我国实际看,我国的投资基金一是投资对象仅限于证券投资；二是只有公募基金,这种局面限制了基金这种特殊方式对我国经济建设和科技发展积极作用的发挥。

　　此外,最近外经贸部会同有关部门发布了关于允许外商投资企业进入我国创业投资市场的文件,这就意味着在国外设立的风险投资基金可以以在国外募集的资金进入我国创业投资市场。这无疑是一件好事,但同时也产生了他们进来与我国尚处于起步阶段的创业投资企业相竞争的问题。这类组织由于可以在国外通过基金的方式募集资本,具有较强的资金实力,而国内的创业投资企业因只能采用公司制(虽然个别地区的地方立法允许采取有限合伙,但这种情况一是与法律规定相矛盾；二则只限于个别地方,不具有普遍意义),运作资本的能力只有1：1,无法与上述外商投资企业相竞争,如果我们不尽快开放国内创业投资的基金市场,我们刚兴起的创业投资事业就将处于全军覆灭的境地。为此,我们应当尽快对内开放创业投资基金市场,大力发展投资于产业和高科技领域的投资基金,同时由于这类基金多采取私募方式,应同时给私募基金以合法地位。

　　三、私募基金可以采取公司型组织形式,但这不是一般的投资公司

　　在私募基金中,为便于投资运作,基金必须选择一定的组织形式。根据前面的介绍,基金可采用的组织形式主要有契约型和公司型(此外还可以采取有限合伙型)。由于私募基金本身的特点,加之有相当部分投资于产业和高科技领域,这类基金多采用公司型组织形式。鉴于公司型基金要采用公司董事会形式决定基金的重大问题,例如选择管理人、托管人,决定基金的投资风格与方向等,从而使公司型基金与一般的公司具有一定的共同特性,而且在其名称中借用了公司二字。不少人认为这类基金与一般的公司区别不大,甚至有人认为基本没有区别,特别是一般的投资公司与公司型基金根本就是一回事。我们认为这种看法值得商榷。公司型基金(包括公募与私募的公司型基金)与一般的投资公司虽然具有一定的相似性,但从本质属性来看是不同的。从根本点来说,前者是基金,是一种独立于投资者与经营者的委托投资财产；后者是一个经营组织,其财产与经营集团已融为一体。

　　具体说来,两者具有以下主要区别：一是从设立程序上看,投资公司无论属于何种性质或采取何种组织形式,都必须依法办理公司登记,成为一个独立的经营性法人组织；而公司型基金虽然名称中了包含公司二字,但无论是依法还是依行政法规都不需要办理公司登记。即使登记也只是在证券监管或有关监管部门办理备案性登记。二是投资公司成立后,投资者投入公司的资本便成为归公司所有的法人财产,由于公司法规定投资者将其资本投资于公司后便不能撤回,因此这部分财产的所有权便不再属于他,他因此而获得公司的股权,可以依股权参与公司的管理和收益分配,需要的时候也可以拿到市场上去转让变现；而公司型基金组织本身却不具有自己的独立财产,它所占有的财产从性质上说仍属于投资者,占有这部分财产只是代投资者进行投资。三是依据公司法,凡属募集设立的公司都属于股份公司性的公司,这类投资公司都必须依法设立股东大会、董事会、监事会、总经理这样一些公司组织管理机构,而公司型基金必须设立董事会,或者还应设立一个类似于持有人大会性质的机构,但由于它不进行实体经营,不需要设立监事会及总经理和一套完整的经营班子,即使设立持有人大会性质的机构也不能叫股东大会,因为持有人对基金的“投资”不属于真正意义上的投资行为,这种行为只是委托代理；四是投资公司的管理机构必须自己实际从事投资,包括实业投资、股权投资或者证券投资,而公司型基金只负责将“资金”筹集起来,委托出去(即委托基金管理公司管理),并负责监督管理人和托管人维护基金的利益和财产安全,并不实际以此资金去直接投资。由此可见,两者是完全不同的,不能混淆其区别。

　　四、私募基金不是乱集资,但在没有法律规范前,很难与乱集资加以区别

　　有人说,私募基金与我们过去处理的乱集资在某些方面有类似的地方。处理不好又会引发乱集资。根据前面的概念,我们认为,私募基金肯定不是乱集资,它是依法设立,由法定的机构募集资金,并在法律范围内进行投资活动的投资组织,它要规范经营,要向投资者披露信息,对投资者负责。因此决不能把私募基金与乱集资相提并论,前者是一种正当的投资方式；后者却是扰乱金融市场秩序的害群之马。当然,这是从理论上说的,而从现实情况来看呢？由于没有明确的法律加以规范,公司法规定对基金不适用,即使公司型基金也无法适用。投资基金法没有出台,证券投资基金管理办法只适用证券投资基金,且只管公募基金,没有现成的法律规范私募基金的募资对象范围,没有规定对私募基金的设立条件和运作监管。因此,在没有明确规范前很难将私募基金与乱集资严格区别。而且乱集资本身的概念就比较含糊。故而将两者明确区分具有很大的难度。否则一些被称作“私募基金”的代客理财机构为什么羞羞答答地不敢公开承认自己的业务呢。可见连他们自己也没有把握理直气壮地否定自己是乱集资。为此,要把私募基金与乱集资相区别一个最重要的前提,就是要尽快出台这方面的立法。

　　五、私募基金和委托资产管理与资金信托之间有联系、有区别,不能相互混淆

　　随着金融市场的发展和信托法的实施,在我国金融市场上陆续产生了许多新的金融产品和有关业务,它们的推出对于活跃市场,促进投资,方便客户发挥了积极作用。由于这些新产品和业务中有的与私募基金具有密切关系,如委托资产管理和资金信托,以致有人将它们与私募基金相混淆,有的甚至说是一回事。严格说来,私募基金与委托资产管理和资金信托是不同的,但两者确实也有很多相似性。

　　为便于区别,我们在此对他们的关系作一个简单的比较。两者的共同点在于：都要从投资者手中募集或集中资金,而在资金集中起来以后进行的投资活动和利益分配等大体是相同的。其区别主要在于：第一,资金的承受主体不同,私募基金的资金承受者是基金管理公司,资产管理的资金承受者是资产管理公司,而资金信托的资金承受者是信托投资公司；第二,三者体现的法律关系不同,私募基金体现的是投资者委托基金代为投资的关系,资产管理体现的是委托人委托资产管理公司代为管理财产,包括代为投资的关系,资产管理公司受托管理的财产既可以是实物财产,也可以是资金,资金信托体现的是信托投资关系。在三种法律关系中,前两种不发生受托财产的所有权转移,当投资者或委托人发生资不抵债时,其债权人可以就委托财产主张权利,而在资金信托关系中,信托财产则因发生了所有权转移,信托人的债权人则不能直接就信托出去的财产主张权利。第三,采用的法律文件不同,私募基金通过基金契约或基金章程明确当事人之间的法律地位与权利义务,基金以一份契约或章程面对所有投资者,对他们应一视同仁,而资产管理和资金信托则通过合同来联系当事人双方的关系,资产管理公司和信托公司需要与每一位委托人或信托人签订合同,明确双方的权利义务,如委托期限、相关费用,盈亏责任等。第四,业务监管部门不同,私募基金将来应根据其业务分由中国证监会或有关实业投资部门监管,资金信托业务则由中国人民银行监管,而资产管理的业务监管尚需进一步研究,由于资产管理分多种情况,有的属证券业务,有的属其他业务,对于这种业务是实行统一监管还是分散监管需要进行深入论证。

　　六、代客理财活动不属私募基金,但可以通过私募基金形式对其进行规范

　　随着私募基金话题的日益深入,不少人认为我国私募基金的发展已具有了相当规模。对此笔者一直持保留意见。笔者认为,到目前为止,我国尚无真正意义上的私募基金,因为我们还未出台这方面的法律法规。没有法律法规的规范,就没有明确的设立条件和程序,至少在资金募集对象的范围上是不确定的。从实践来看,私募基金作为一种刚兴起的新生事物,也还未形成统一的认定标准,人们只能按照理论界的有关观点或国外的一些做法来判定,而国外的做法又各有不同。既然没有明确的条件和认定标准,也没有经法定的程序设立或核准,就不能说我们有真正意义的私募基金。当然我们也不否定这样的意见,目前在我国资本市场上,形形色色的代客理财活动大量存在,他们控制着数量庞大的社会游资。由于这类机构及其活动潜藏着巨大的金融风险,急需进行必要的整顿和规范。

　　怎么规范呢？人们的认识不一致,有的认为应直接禁止,有的认为应给予合法地位。我们认为对这类机构及其活动既不可能完全禁止,也不能完全给予合法地位。由于他们中的相当一部分带有私募基金的某些特点,可以通过私募基金的形式将它们引入合法的轨道,使其规范经营。具体设想是,先通过立法将私募基金的法律框架作出规定,然后引导那些符合条件并愿意从事私募基金业务的机构设立或转化成私募基金。对纳入私募基金后剩下的其他代客理财再作具体分析,如果属于合法业务兼营一些不太合规业务的,应将其不合规业务予以取缔,保留其合法业务。例如对于一些投资咨询、顾问机构在从事投资咨询顾问业务时兼营的代客买卖股票业务,应促其将代客买卖股票业务或者改为私募基金,或者责令停止这种业务专门从事其本来的投资咨询服务。这样做既能使一些违规业务得到遏制或转入合法,又能使一些受到冲击的原本业务得到恢复和发展。

　　七、发展私募基金立法应先行

　　在我国经济生活中,一些新的经济现象或业务品种的开发都有一个先干起来,再出台有关政策,而后再立法的过程。这样做虽有摸着石头过河的苦衷,但也有试行中出现问题,付出较高学费的代价。在私募基金的发展中,我们能否走出一条新路,即在这种新的投资方式出台前先制定出相应的法律,使它一产生便处于立法规范之下呢？这对于私募基金的规范与发展是非常重要的。另外,由于私募基金具有的优点及与乱集资难以进行有效区分的情况,先设计出一套法律框架也是十分必要的。

　　对于私募基金法律框架的建设,有人认为可通过有关行政法规来确定,笔者认为,由于法律层次的特性,行政法规无法解决它与法律之间的不协调。故而通过行政法规解决这一问题似不可行。前面谈到公司法对公司型基金有诸多限制,不可能通过行政法规规定哪种情况不适用公司法。那么怎样解决这个问题呢？我们认为,应通过投资基金法的

　　立法解决这方面的问题。投资基金法是为规范投资基金的设立与经营活动而由全国人大常委会立法规划确定要制定的一部法律。该法自1999年开始起草,已历时两年多,目前已形成草案。由于该法草案拟从基金资金募集方式的角度对公募与私募基金进行分别规范,能为私募基金的开放提供依据,并为行政法规和有关监管规定的制定留出空间。

　　至于对私募基金内容的规范,我们考虑,至少应对以下几方面的内容作出规定：

　　一是对私募基金的设立机构,包括其设立条件和程序作出规定。而且在私募基金的发展初期,以不允许个人直接设立为宜。同时,由于私募基金不同于公募基金,它的募集范围受到限定,投资者的素质相对较高,风险承受能力较强,因而对这类管理公司取得主体资格的条件相对也应低一些,例如关于最低资本金的要求,就不应高于公募的基金管理公司。

　　二是要限定私募基金的资金募集范围,该范围可以考虑从投资者资金实力和向基金投入资金数额的角度来限定。这个范围既不能太大,也不能太小。

　　三是要明确私募基金的设立程序,包括设立条件,最低资金募集额度,申报文件等。

　　四是要对私募基金的设立实行审批,审批环节可以考虑从两方面进行规定,①对基金设立机构即基金管理机构的设立要进行审批,以审核其承担责任的能力和相应的技术条件；②对基金管理公司设立基金行为的审批,即每设一支基金都要审批。这种审批虽然显多一些,但较公募基金还是少的,而且在私募基金的开放初期,管得严一些可以避免一些发展中出现的问题。

　　五是要对私募基金的合同或章程提出要求。合同或章程是私募基金设立和处理各方当事人关系的法律文件,对这种文件提出必要的要求既有利于基金的投资运作,又有利于处理基金当事人相互间的关系,一旦发生纠纷,还可以作为处理纠纷的依据。

　　六是对于私募基金的投资运作,总体上以少管为宜,但为防止不同投资基金在不同投资市场的之间的频繁流动,对有关投资造成太大冲击,可以考虑要求各类私募基金投资于基金名称所指向的投资方向不能低于基金总资产的一定比例。

　　七是对基金向投资者通报信息提出要求。基金投资活动是代投资者进行的,基金有义务定期或不定期向投资者通报基金的有关重大情况。而对于通报的时间和内容范围则应在基金章程或合同中加以规定。

　　八是对投资者的退出方式作出规定。投资者投资于基金的期限是不同的,在投资过程中可能由于多种情况而需要撤出资金,将持有的基金凭证予以变现。为此应对私募基金的基金凭证变现问题作出规定。

　　九是对保护投资者利益原则作出规定。私募基金是代投资者进行投资,它用以投资的资金来自于投资者,有义务维护投资者的利益,同时私募基金与投资者之间总体上是民事性的双方愿打愿挨的关系,法律不宜管的过多,为此,立法应确定一个总的维护投资者利益的条文或原则,以便在发生问题时即使法律没有具体规定,执法机关也可以依据保护投资者利益的原则来作判断。

　　十是对私募基金的监管机构作出原则规定。即根据不同投资对象对不同的私募基金监管机构作出规定。

　　以上几方面涉及私募基金运作的的主要环节,如能对这些方面作出明确的规定,就能保证私募基金出台的正常运作,既发挥其积极作用,也不致引起大的问题。

　　八、私募基金的监管要严格,内容不宜过宽

　　前面谈到给私募基金以地位并予以立法规范,这是必要的。但仅有这些是不够的。为了保证私募基金的正常运作,使其全面保护投资者的利益,我们更要注意对私募基金的监管。在立法过程中,有同志认为,私募基金当事人之间既是愿打愿挨的关系,政府何必要去管它呢？我们认为,对私募基金不仅要规范,而且要监管,从我国实际来看,任何事物的产生都出现过问题,如股票、期货、投资基金,无不如此。而且在法律出台后如不加强监管,也可能使法律成为一纸空文,例如我们在证券法出台后,证券市场照样有虚假上市,虚假披露信息,操纵市场和内幕交易的情况。这里既有市场发展阶段方面的原因,也有因条件限制监管力度跟不上的原因。因此,我们在对私募基金给予合法地位时,也应对他们的监管作出规定,即确定有关的监管部门,明确监管内容。同时赋予必要的监管权限和责任。当然,由于私募基金毕竟不面向社会公众,对他们的监管务必不能管得过多,将其管死,否则就可能违背我们的立法初衷。

　　朱少平,1954年生,1977年武汉大学经济系毕业。曾在国家计委办公厅、体改法规司、政策研究室、国家体改委政策法规司等单位工作,现任全国人大财经委经济法室主任。曾参与过《经济合同法》(旧)、《全民所有制工业企业法》、《招标投标法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等多部法律和有关文件的起草,参与过《公司法》、《证券法》、《信托法》、《商标法》、《反不正当竞争法》、《建筑法》、《海关法》等法律的研究讨论。目前参与起草的法律主要有《投资基金法》、《中小企业促进法》、《政府采购法》、《破产法》等。

　　附：什么是私募基金？

　　简单地说,私募基金是投资基金的一个类别。一般而言,投资基金是一种利益共享、风险共担的集合投资方式,即通过发行基金单位,集中投资者的资金,由基金托管人托管,基金管理人管理和运用资金,从事证券或某种实业投资的集合资金。在投资基金发展中,人们通过不同的标准和方法将其分为若干不同的种类。以运作模式,投资基金分为公司型和契约型：公司型基金是采用公司某种组织形式进行基金经营重要决策的基金形式；契约型基金是通过契约明确基金当事人各自权利义务的基金形式。以经营中资金总额能否追加,投资基金分为封闭式与开放式,前者在约定的期限内基金的资产是固定的,总额不能增加；后者在规定期限内,基金总额不固定,投资人可以方便地申购和赎回基金份额,基金也可以随时增加发行。以投资对象的不同,投资基金分为证券投资基金、产业投资基金和风险投资基金。三类基金的投资对象分别是证券、一些特殊产业和高科技等。以投资风格,投资基金分为稳健成长型、投资收益型等。以基金所需资金的募集方式,投资基金分为公募基金与私募基金：所谓公募即向公众募集资金形成的基金；所谓私募基金即向特定对象募集资金设立的基金。此外投资基金还可以按多种不同的标准和方式进行划分,各种不同的基金类别总数可达数十种。

　　根据上述基金划分情况可以看出,私募基金只是按基金资金募集方式划分而形成的一种基金类别。它有两个基本的特点：一是采取私募方式筹集资金,所谓私募方式,即向特定的投资对象募集资金；二是要以募集的资金形成一种从事专门投资,如证券、某种产业或高科技领域的基金。一般而言,募集是一种资金筹集方式。它分为向公众募集和和向特定投资者募集两种情况：向公众募集即面向广大的社会公众募集资金；向特定的投资者募集,即向法律限定范围内的投资者募集资金的情形。私募作为资金募集方式既可以用在公司设立中,也可以用在基金设立中。资金募集者采取私募方式募集资金后设立公司的称为私募公司；以此资金设立基金的便是私募基金。由此我们说,私募基金只是按私募方式(即向特定的对象)募集资金设立的基金组织,它与财产所有权制度或私有制并无直接的紧密关系,将私募基金看作是“私人的基金”或者认为是“私有的基金”、私营企业的观点都是对私募基金的误解。

　　既然私募基金是采取私募的方式募集资金而形成的基金,而私募方式的一个基本特点是,基金所需资金只能向特定的投资者募集。这样一来,私募基金与公募基金的区别便一目了然。公募基金由于其特性,可以面向公众,即所有的投资者募集者资金。也因为如此,国家为了保护投资者的利益,要对公募基金进行严格的管理与监控,除实行募集机构的资格管理外,对于基金管理机构发行、管理基金都要进行严格的审批。而对于私募基金,法律通常要对其资金募集范围加以必要的限制。这样一来,私募基金就不能象公募基金一样面向社会公众募集资金,它的资金募集范围是特定的,不得超范围募集。对于私募基金的资金募集范围,国外一般限定为具有一定实力的投资机构或个人投资者,即财产总额和投入基金的资本都在一定数额以上(如有的国家规定财产总额为500万,投入基金资本额在20万美元)。我国在起草投资基金法草案时,有人建议将私募基金投资人的范围限定在个人财产200万元人民币,投入基金资本在20万元人民币以上,机构投资者投入资本在200万元以上。由于私募基金的资金募集范围限定较严,法律关系比较简单,国家对其的管理与控制也比较少,在国外有的基本不管。而在我国,由于近年来各种名目繁多的代客理财业务发展的太多太滥,有不少拟通过私募基金合法化,且在这方面我们也没有太多的经验,为防止可能出现的问题,并严格保护投资者的利益,对私募基金的设立与运作仍需进行必要的监管。

　　(来源：《上海证券报》/全国人大财政经济委员会经济法室主任朱少平)

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