近日，银广夏案引起市场的广泛关注，市场再次向我们提出了一个问题——投资者特别是中小投资者利益的法律保护问题。中国证监会也表示，鼓励合法权益受侵害的中小股东充分利用现有的民事诉讼法律机制，提出损害赔偿诉讼，笔者拟就银广夏事件当事人应付的民事责任作一探讨。

　　银广夏公司

　　我国证券法第63条规定，：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，……”对于上市公司所适用归责原则的理解，法学界存在争议，有学者认为其为过错推定原则，另有学者认为其为无过错原则。笔者以为该条文属于典型的无过错原则，对于上市公司银广夏公司而言，不必区分其主观是故意或过失，只要有不实陈述，即应当承担责任，公司承担责任后，可以向有过错的董事、经理、监事追偿。笔者以为这种较为苛刻的归责原则对于作为信息源控制人的银广夏公司而言毫不为过，也是符合国际上大多数国家的立法趋势的。

　　券商

　　我国证券法第63条同样规定了券商承担的民事责任，由于法律条文太粗化，仅从法律条文本身理解，似乎券商与发行人承担相同的民事责任，其归责原则同样是无过错原则。笔者以为承销商应承担的责任应视具体情况而定。就本案而言，如果承销商与银广夏公司恶意通谋，则双方构成共同侵权，承销商应承担连带赔偿责任，因为根据民法原理，其双方之间主观上具有共同的意思联络，实施了共同侵权行为，理应承担连带责任。若承销商仅仅因为过失或疏忽，未尽尽职调查义务，则应承担补充责任。因为证券发行人是信息源的最终控制人，最了解影响投资人投资决定或证券价格的信息，当然应尽最高的义务。事实上，关于承销商的责任问题，世界上的不同国家或地区立法不尽相同。日本《证券交易法》第21条规定，承销商对于经会计师签证部分，只需举证不知虚假记载，即可免责；对于未经签证部分应举证已尽相当注意义务仍不知虚假，方可免责。通过以上分析，笔者以为由于承销商事实上相当于发行人保证人地位，笔者建议还是采取过错推定原则较为妥当。

　　中天勤会计师事务所

　　我国证券法第202条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条法律规定已经引起了司法界的较大争议，首先，“弄虚作假”本身有“故意”的含义，实践中经常出现中介机构疏忽大意而导致陈述不实或者重大遗漏的情况，难道这种情况就不应当受到法律的惩戒吗？其次，连带赔偿责任适用于共同侵权行为，会计师事务所即使在故意弄虚作假的情况下，也未必与上市公司通谋。就银广夏案而言，如果中天勤会计师事务所与银广夏公司进行通谋的话，毫无疑问其应当承担连带赔偿责任；如果未有通谋的话，还是应由银广夏公司承担主要赔偿责任，中天勤会计师事务所承担补充的责任。除此以外，笔者以为，为了切实保护投资者的利益，应当明确规定对于因疏忽大意而造成上市公司信息披露不实或重大遗漏的会计师事务所，承担对于投资者的补充责任。至于归责原则，笔者以为宜采用过错推定原则。

　　(华东政法学院 胡旭鹏 范雯霞)

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