本报记者刘家伟

　　准确界定三层含义

　　曹凤岐[微博]教授说，在有关私募基金的热烈讨论中，许多人可能忽视了一个基本问题：我国私募基金到底是指哪一部分？作为基金业大法的《投资基金法》到底该规范哪些基金？最近，关于私募基金总规模的说法是7000亿元人民币，这有公开调查报告为据。其实，我们目前对私募基金的内涵和外延不是界定得很准确。

　　他指出，所谓私募基金，应该是指那些“经有关主管部门批准或登记备案、具有特定募集对象和特定投资领域的基金”。至于允许哪只基金直接投资于金融市场或证券市场，还必须经过金融证券主管机关批准或核准。

　　曹教授认为，中国没有一只经过有关部门批准或核准的明确以私募方式设立的、主要投资于证券市场的、冠以“基金”名称的基金，中国还没有一部有关私募基金的法规和法律，所有的自称为“私募基金”的“基金”、都不是按正常法律程序设立的，也没有明确的法律地位。

　　目前，我国设立的各种投资公司、风险投资公司都是按现行的《公司法》设立的，他们是公司而不是基金，最多只能说他们是按基金的方式进行运作。中国还没有一只公司型基金，就是在公募基金中也是如此(老基金中只有淄博基金是公司型基金)，在1997年成立以后的新证券投资基金中全部是契约型基金。

　　它们并非私募基金

　　针对议论最多的“在工商部门登记注册的各类咨询公司和理财工作室等机构，是不是私募基金”这个话题，曹教授认为，不能把这些机构认定为私募基金。因为，私募基金应该属于金融机构范畴，而在“工商部门登记注册的机构”只能算是“工商企业”，不是金融机构。在我国，凡是金融机构，必须经过中国人民银行等金融机构的主管部门批准或登记备案。那些没有经过人民银行批准或备案的咨询公司等，就不能算是金融机构。这就是说，那些咨询机构连金融机构都不是，又怎么算是私募基金呢？当然，有些咨询机构被证券管理部门批准做一些证券咨询业务，这些机构最多是证券咨询机构，而不是什么基金公司。

　　关于亲戚朋友之间的委托理财，受托理财的单位或个人算不算私募基金，曹教授认为，这也不算。因为他们没有经过任何注册登记。这里有两种情况：一种是朋友之间的互助合作关系，朋友间委托一个可相信的人，认为能够为他们赚钱的人替他们操作股票，赔赚了无所谓；另一种关系是一种商业关系，一些人委托一个能人(或委托某个单位)替他们进行证券市场的操作，这里存在很大的风险，一是市场风险，当在市场上作亏后，投资者只能自认倒霉，如果受托人因德风不良有意作亏或携款逃跑，投资者则告状无门。这种做法还有乱集资的嫌疑。

　　曹教授指出，有人把目前投资基金法草案中作出特别规定的“向特定对象募集的基金”等同于所谓的私募基金，这是对立法指导思想的误解。在立法初期我们的指导思想是对证券投资基金、产业投资基金和创业投资基金进行统一立法，认为这样可以保证基金体系的完整性，有利于国家对投资基金实行统一的监督管理，而且提出在投资基金法中对三种基金分别进行规范。

　　但是，在立法过程中发现，将证券投资基金、产业投资基金和创业投资基金全部写进一部投资基金法难度非常大。因为三者有很多不同点。最主要的是基金募集方式不同。证券投资基金主要是以公募形式设立，而产业投资基金和创业投资基金主要以私募方式设立。另外，投资对象不同。证券投资基金主要投资于二级市场的股票、债券和其他金融衍生工具等有较高流动性和变现性的投资品种，而产业投资基金和创业投资基金是以投资实业为主，主要投资于企业未上市股权，投资于流动性不强和变现能力不高，风险大的高科技产业和企业。

　　由于向社会公募的基金涉及的是社会公众，关系到一国金融和社会的稳定，各国和地区一般都有专门的立法和专门的机构规范和监管公募基金。凡是向社会公众募集的基金，必须向主管部门提出申请，经过批准方可发行。而对产业投资基金和创业投资基金基本采用私募发行方式设立，投资者多为机构投资者和有经济实力的个人，投资行业和企业千差万别，风险各异，因此，在一些国家没有专门的立法，不设专门的监管机构。从国外情况来看，投资基金主要是公募的，有关立法也主要是规范公募的投资基金。私募基金不面向公众，投资者人数不多，而且多为机构投资者和非常富有的人，承担和忍受投资所带来的各种风险能力较强，没必要进行严格监管，这方面的立法也几乎没有。我们国家在投资基金立法中应借鉴国外经验，规定以公募还是私募方式来设立基金，以此确定投资基金法的调整范围，重点规范公募基金，对私募基金作出特别规定。也就是在现阶段重点规范向公众发行的证券投资基金，而对产业投资基金、创业投资基金等实业基金作出原则规范。这样规范既体现了统一立法原则，又突出了重点，也符合国际惯例。

　　因此，到目前为止，投资基金法草案中的“向特定对象募集的基金”主要指产业投资基金和创业投资基金等实业基金而言，而不是指主要投资于证券二级市场的私募基金。

　　先行政规范后法律规范

　　曹教授强调，依法规范主要投资于证券二级市场的“私募基金”问题很棘手。他说，目前，形似私募基金的特别多，其作用和效果也很难说清楚。我们很难说大量形似私募基金的机构、单位或个人代客理财，都比较讲信誉、守信用；很难说它们在保护投资者权益方面不存在问题；很难说它们没有坐庄、操纵股价；很难说它们的许多做法是合规合法的。比如，许多委托理财单位或个人，向投资人许诺回报率为8%到10%，甚至还与投资人签定了所谓的“保底协议”。这种做法是不受法律保护的，相关协议也没有法律效力。代客理财者一旦出现不兑现承诺、携款外逃的事情，

　　投资人是无法挽回损失的。那样，市场经济就成了“不道德经济”。

　　曹教授认为，在当前的情况下，投资基金法很难对直接投向证券市场的“私募基金”进行有效的规范。他透露，在最新提交全国人大讨论的《投资基金法》草案(送审稿)中，有关“向特定对象募集的基金”的规定比较粗略和笼统，主要就特定基金的从业人数、资格、内部管理等作了规定。如果以此规定来作为规范主要投向证券市场的私募基金，不但不能很好地对它们规范，反倒给了它们钻法律空子的机会。他认为，如果允许主要投向证券市场的私募基金存在，就需要制订行政性法规先行作出规定，比如规定“私募基金应该经金融或证券主管部门批准或登记备案”，同时严格界定其投资范围等。经过一些时间后，在调查研究基础上，再上升到用法律来规范。

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