股权分置改革中急需澄清若干基本法律问题(4)

　　七、非赞成股东如因改革遭受损失的，有权依法提起民事诉讼，主张损失赔偿

　　对于任何明示反对进行股权分置改革以及未予表态的股东(简称“非赞成股东”)，无论是流通股东还是非流通股东，如果因股权分置改革造成其股票价格损失，则此类股东有权依法提起民事诉讼，主张损害赔偿。明示反对的意思表示可以在所谓审议股权分置改革方案临时股东大会表决时做出，也可以单独以信函、传真等书面方式做出。此类股东大会在实体 及程序上均违反法律，不具有合法性，因此任何股东无义务为赞成或反对的意思表示，其权利是固有的。

　　非赞成股东不愿修改持股合同，而其他股东强行修改合同，改变股东之间权利义务关系，构成其他股东对非赞成股东的违约，其他股东应当依法连带承担违约责任。《合同法》第一百零七条、《民法通则》第一百一十一条规定均规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当承担继续履行、采取补救措施，或者赔偿损失等违约责任”。

　　对于上市公司来说，它违反法律规定及章程约定，越权通过关于实施股权分置改革的股东大会决议并加以实施，侵害了非赞成股东合法权益，是一种侵权行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权民事责任。《民法通则》第一百一十七条规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”股份是一种财产，上市公司违反法律规定通过股权分置改革方案并实施的行为，是对流通股排他流通权的损害，也是对流通股这一特殊财产以特别的方式进行的“损坏”。《公司法》第一百一十一条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。” 上市公司按照《章程指引》制定的公司章程第十条规定：“本公司章程自生效之日起，即成为规范公司的组织与行为、公司与股东、股东与股东之间权利义务关系的，具有法律约束力的文件。股东可以依据公司章程起诉公司；公司可以依据公司章程起诉股东、董事、监事、经理和其他高级管理人员；股东可以依据公司章程起诉股东；股东可以依据公司章程起诉公司的董事、监事、经理和其他高级管理人员。”

　　由于非赞成股东无力阻止实施股权分置改革方案， “继续履行”、“采取补救措施”的违约责任方式，以及“停止侵权”、“恢复原状”的侵权行为民事责任方式根本不可能实现，因此只有主张损失赔偿一条途径。

　　如前所述，非流通股东可以有很多方法使其“限期”、“限价”、“限量”流通的承诺成为空话，因此，无论是作为违约行为还是侵权行为，其后果就是流通股东排他流通权的实际的立即的消灭，它直接导致合同各方原有权利义务的事实上的即时改变，导致股票供求关系及市场预期的立即的变化并进而即时影响流通股的价格(可能涨价，也可能跌价)，因此可能造成非赞成股东利益损失。

　　由于任何非赞成股东均无法准确判断因其他股东违约及上市公司侵权的行为将给其造成何种结果和影响，此类股东即面临选择，并依法承担相应的法律后果。一种选择是，在股权分置改革方案实施后(以对价支付完毕为准)的合理时间内以合理价格卖出股票，如果卖出股票带来收益，赚了钱，该股东享有该收益，守约方、受害人因他人违约、侵权而获得收益依法当然归其享有，不必赘述；如果卖出股票导致损失，该股东(简称“受害股东”)则有权选择合同违约或民事侵权为案由，对违约股东或上市公司提起诉讼并主张损害赔偿。另一种选择是，不在合理时间内以合理价格卖出股票，则以后所发生的一切后果应由其自行承担。

　　所谓合理时间，虽然没有任何法律法规的规定，但是，笔者认为股权分置改革方案实施后数个交易日内均为合理时间。所谓合理价格，应以合理时间内任一交易日的任何价格为准，但是明显的欺诈性价格不能作为合理价格，如以明显低价进行大宗交易，或其他故意进行以利益输送为目的的操纵性价格。

　　赞成改革的股东即使因股权分置改革方案的实施而遭受股票价格损失，此类股东亦无权索赔，他们自愿与其他赞成股东达成修改持股合同的(无效)协议，无论方案实施的结果如何，依法应当承担改革所产生的一切民事后果与责任，即继续履行修改后的持股合同所产生的一切法律后果，享有股票涨价产生的收益，承担股票跌价所发生的亏损。

　　非赞成股东未在合理时间内卖出股票而遭受损失的无权索赔。非赞成股东在股权分置改革方案实施后有合理时间供其抛售股票，如果未在合理时间卖出，则违反了“诚实信用”的合同法原则，首鼠两端，便宜行事，违背《合同法》第一百一十九条、《民法通则》第一百一十四条规定的义务即“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。

　　关于违约赔偿标准，《民法通则》第一百一十二条规定，“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”《合同法》第一百一十三条也有类似规定。法定的财产损害侵权赔偿标准与违约赔偿标准基本相同。

　　因此对于享有索赔权的受害股东来说，无论是选择违约赔偿还是侵权损害赔偿，由于没有法定的或约定的违约金标准，不能主张违约方不能预见的“间接损失”，因此其索赔权只能限制在“遭受的损失”的范围内。依据《合同法》、《民法通则》有关规定，其计算方法应当如下：损失赔偿额＝【购买成本(含买入价格、交易手续费、印花税等直接成本)＋购买成本按照同期银行存款利率所计算的利息】-【卖出净收入(卖出价格扣除交易手续费、印花税等直接成本)＋累计净收益(持股期间累计分配所获得的收益减去所得税后的净分配额)＋累计净收益按照同期银行存款利率所计算的利息】。

　　有人认为，损失赔偿应以股权分置改革方案实施前某一段时间内的该股票平均价格作为标准衡量非赞成股东是否因改革而遭受损失，并以此作为损失赔偿的基础，这一观点没有法律依据。任何股东买入股票均基于自身价值判断，均基于排他流通权的客观存在，每一股东都是独立民事主体，独立履行合同，依法独立享有民事权利、独立承担民事义务，而所谓的平均价是众多流通股东集体履行合同的结果，股东之间各自履行合同所产生的权利归各自所有(各赚各的钱)，各自履行合同所产生的风险与亏损归各自承担(各赔各的钱)，不能将一个独立主体履行合同的结果与众多主体履行合同的结果混为一谈。

　　八、改革成本、费用应当由非流通股东承担

　　既然股权分置改革在法律性质上是上市公司股东之间修改持股合同的商业交易，是股东之间权利义务的变更，与上市公司生产经营毫不相干，上市公司从根本上就不是股权分置改革的合同当事人，无论改革成败上市公司均未取得任何权利，因此，上市公司不应当承担支付改革成本、费用的义务。股东之间交易所发生的合同交易成本应由股东承担，不应转嫁给上市公司，否则将构成赞成改革股东对上市公司及非赞成股东利益的侵害，同时也势必损害上市公司债权人利益。

　　自股权分置存在之日起，流通股东即处于弱势地位，他们取得流通权的代价明显过高，流通股与非流通股相同的收益权导致流通性价值根本无法弥补高认购成本所带来的损失。在非流通股东主动提出修改合同要约，谋求增加权利的商业交易中，按照一般商业原则与惯例，理应由取得优势合同地位的当事人即非流通股东承担交易费用。

　　在当前进行的股权分置改革试点中，试点公司按照《股改文件》要求，所谓为改革提供服务，以保护公众投资者合法权益为名，不惜代价聘请保荐人等中介机构，由上市公司支付高昂成本、费用，这种做法无端增加了社会成本，稀释上市公司业绩，损害了有关当事人合法权益。实际上，包括保荐人在内的中介机构在股权分置改革中到底有多大作用，为谁提供服务是不言而喻的。它无非是将简单问题复杂化，人为寻找所谓合理对价的依据，在“朝三暮四”与“朝四暮三”之间选择而已。让人难以置信的是，目前进行的股权分置改革试点居然上演“皇帝新装”的游戏，煞有介事的“股权分置改革说明书”、“法律意见书”以所谓法律的名义认定并宣布“股权分置改革”合法有效。连基本法律关系都没有搞清楚，大规模赤裸裸的违反法律的“改革”居然被认定为“合法有效”。

　　九、股权分置改革现行做法违反宪法与法律，应依法予以纠正

　　《中华人民共和国宪法》(简称“宪法”)第五条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。 国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。 任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。” 第五十八条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。” 第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权 ……”

　　《立法法》第八条的规定，涉及民事基本制度，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度的事项，只能制定法律，不能以行政法规更不能以部门规章代替。

　　根据《宪法》、《立法法》上述规定，《股改文件》及目前实施的股权分置改革的违法性体现在以下诸方面：

　　1、《股改文件》无权就股权分置改革问题做出规定，依法不具有法律效力。

　　《股改文件》不是法律，不是行政法规，甚至也不是部门规章(部门规章需以部长或主席令发布实施)，它仅仅是证监会、国资委部门文件，但是其内容涉及的却是基本民事制度、基本经济制度、基本证券金融制度，涉及上市公司股东之间依法享有的民事权利、依法承担的民事义务的重大调整，涉及数以万亿计的十三亿中国公民共有的国有资产，涉及七千万投资者切身利益。但是，对于如此重大的社会经济、法律事务，仅以公布部门文件的方式即付诸实施，显然越权。

　　2、《股改文件》实际上赋予了上市公司及其股东修改《公司法》的“立法权”，上市公司如果按照《股改文件》进行改革试点，将严重违反《公司法》。按照《股改文件》的规定，只要所谓的保荐机构拟定了方案，并按照“规定程序”召开临时股东大会，“经参加表决的股东所持表决权的三分之二以上通过，并经参加表决的流通股股东所持表决权的三分之二以上通过”，上市公司临时股东大会可以通过任何形式与内容的股权分置改革方案并付诸实施。这就意味着《公司法》规定的以下内容可以以股东大会决议的方式进行修改：第一，《公司法》第一百零三条规定的股东大会职权范围可以由股东大会决定扩大，股权分置改革这样的本来不应由股东大会决定的事项成为股东大会职权范围内事务。第二，它将导致对《公司法》第一百三十三条、一百四十五条、一百四十六条规定内容的实质修改，变成了“公司向发起人、国家授权投资的机构、法人发行的股票可以与对社会公众发行的股票一样为无记名股票，由股东在依法设立的证券交易场所将该股票交付给受让人后即发生转让的效力”，而《公司法》原有的“公司向发起人、国家授权投资的机构、法人发行的股票，应当为记名股票。对社会公众发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。记名股票的转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。无记名股票的转让，由股东在依法设立的证券交易场所将该股票交付给受让人后即发生转让的效力”的规定则不复存在。

　　3、《股改文件》实际上赋予上市公司及其股东修改《民法通则》、《合同法》的“立法权”，上市公司如果按照《股改文件》进行改革试点，将严重违反《民法通则》、《合同法》。按照《民法通则》、《合同法》的规定，民事法律主体之间通过民事法律行为设定的民事权利义务关系，只能由该民事主体进行变更、终止，当事人之间的合同由当事人订立也只能由当事人协议变更、终止，争议解决机关依法裁判变更、终止者除外。《股改文件》“三分之二多数同意”可以通过任何内容的股改方案，就意味着部分民事主体可以变更全体民事主体之间因民事法律行为所产生的权利义务关系，就可以由部分合同当事人变更全部合同当事人之间的合同关系，甚至非当事人也可以变更他人之间权利义务关系(上市公司不是股改当事人，其通过并实施股权分置改革方案的法律性质就是处分股东之间权利义务关系)。

　　4、《股改文件》实际上还赋予上市公司及其股东任意处分甚至侵占国有资产，任意处分甚至侵占公民、法人合法财产的权利。《股改文件》没有对流通股东、非流通股东到底分别享有何种权利、承担何种义务做出任何规定，只规定“由股东大会决定”的原则。那么，股权分置改革中，谁有权获得补偿、依据什么，谁承担补偿的义务、依据什么，这是一个合法性定性的问题，而补偿多少则是定量的问题，只有定性的问题才是衡量合法与否的唯一标准。如果股权分置改革中流通股东无权获得补偿，那么每股补一分钱也没有法律依据，也是国有资产的流失，全国人民的财产凭什么“补偿”给购买股票的公民，而不向全国人民“补偿”？非国有资产的非流通股所有者又凭什么要给流通股东补偿？

　　但是，《股改文件》既未对补偿的定性问题，也未对补偿的定量问题做出任何规定(其实它也无权做出这样的规定)，那就是说，只要股东大会通过方案，非流通股东可以向流通股东补偿，流通股东也可以向非流通股东补偿，非流通股东可以向流通股东多补偿，也可以少补偿，也可以由流通股东向非流通股东进行多补偿或少补偿，非流通股东可以向流通股东按照“每十股送三股”的标准进行补偿，也可以按照“每十股送三十股甚至三百股(全部送完为限)”的标准进行补偿，也可以由流通股东向非流通股东按照前述标准进行补偿。这样一来，岂非股东大会可以决定将全部国有资产分配给流通股东，也可以让流通股东的股份全部送给国家或其他非流通股东？至于说国有资产管理部门的审批，它的依据又是什么？以国有资产为代表的非流通股东为什么要向流通股股东补偿，为什么是这么多而非那么多，送光国有股不批准，流通股东给非流通股东送股总可以批准吧(还需要吗？)。

　　至于说什么样的股东会如何做，他能否做到那是另一个问题，它变成道德或技术的问题，反正“法律上”他有这样的“权利”。

　　5、证监会涉嫌违反合同法、干预合同自由。据有关媒体报道，证监会表示，上市公司如果不按《股改文件》规定进行股权分置改革，将不考虑其再融资、管理层股权激励计划等申请。如果真是这样，这种“一刀切”式的行政命令，将构成对公民、法人缔约自由权的严重侵犯。《合同法》第四条规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。上市公司是否进行股权分置改革，何时以何方式进行改革依法都应当由股东自主决定，不得非法干预。如果上述报道属实，证监会真会那么做，则意味着其利用行政职权干预上市公司合同自由，意味着很多上市公司因此可能引发广泛的投资争议与纠纷，特别是有外商投资于非流通股东的上市公司(即间接持有非流通股)以及B股、H股公司，强制交易将使不愿参与“改革”交易的外国投资者与其他投资者之间产生纠纷，并可能上升为违反WTO协议的国际争议，成为国家对WTO协议的违反。

　　那么，在现行法律框架范围内是否存在合法的股权分置改革做法呢？答案是肯定的，有！那就是“股东间协议方式”，即在程序上股东向股东发出修改合同要约，其他股东进行承诺，完全在股东层面上达成协议，不以上市公司股东大会决议方式进行(上市公司可以以代理人身份负责一些行政事务，如受托发布通知或公告，有偿提供会务服务等等)；在实体上全体股东达成一致同意的安排，国有资产主管部门仅对国有股东的合同行为进行决策授权或审批。就算部分股东反对，只要赞成股东以自愿承担违约责任的方式给予非赞成股东充分赔偿，改革就完全可以合法地进行。

　　“股东间协议方式”意味着非流通股东需要最大限度地获得最大多数流通股东自愿赞成，最大限度地减少非赞成股东人数并降低可能承担的对部分非赞成股东的赔偿。要达此目的，唯一的实质性条件就是提高补偿对价标准，提高到使绝大部分流通股东可接受的程度，如果这样，就意味着整体股价必将上涨，即使非流通股一夜全流通也会如此，股价上涨进一步减少非赞成股东损失，非流通股东赔偿损失的责任也进一步缩小(实际上，始终以畸高成本持有股票的流通股东并不多，绝大多数流通股东的损失都是在不断的“多翻空”、“空翻多”的反复交易中因股价的累计涨跌形成损益的)，非流通股东的股票虽然数量减少但单价升高，结果可能使赔偿的损失得以弥补，甚至还使其股票整体得以增值。这才是真正“多赢”的选择。当然，那无形的杠杆即“补偿度”到底是多少才有此功能，每一公司又应当是多少，笔者既不是经济学家也不是数学家，无法发表意见。但是，笔者坚信，按照最合理、最接近合法的“追溯复权调整权益原则”所制定的改革方案将可以成为“能撬动地球”的杠杆，甚至存在一定差距也会一样。

　　现代法治文明、经济文明的一个最低要求是，人们依照法律规定从事民事往来，进行经济交往，并在法律调整的基础上，获取商业利益，承担商业风险。上市公司股东通过买卖股票进行商业投资活动也应当遵循这一基本原则。如果股权分置依法进行，任何投资者因该改革出现任何商业风险均应自行承担。但是，如果违法进行股权分置改革，将可能造成部分股东特别是流通股东巨大的利益损害，并可能带来灾难性后果，即股票价格的巨大波动。马克思一百多年前就精辟阐述了供求关系导致价格围绕价值波动的基本理论，股权分置改革必将导致股票供求关系的巨大变化。股权分置改革不应是一场经济领域的政治运动，不能由某个部门甚至某几个人拍脑袋决策，而应进行充分的合法性论证，在改革程序及实体上要有充分的法律依据，充分、切实保障各类投资者依法享有的合法权益，维护宪法与法律的尊严，维护法制的统一。

　　(作者单位：北京市创天律师事务所)

　　新浪编者注：本文为作者授权新浪网独家刊登之作品，所有媒体及网站不得转载，除非获得新浪网及作者本人书面授权并注明出处为新浪网。欲转载者请来信[e-mail], 或致电：[phone] 转5173联系。本文观点纯属作者个人意见，与本网站立场无关。非常感谢广大网友对新浪财经频道的支持，欢迎赐稿与合作。

[上一页]　[1]　[2]　[3]　[4]