股权分置改革中急需澄清若干基本法律问题(3)

　　五、修改持股合同必须以当事人(股东)自愿为原则，每一股东均有权独立表达是否同意修改合同的意志，股权分置改革不是上市公司职权范围内事务，“ 三分之二多数决”原则不得适用于股权分置改革

　　《民法通则》第五十七条规定，“民事法律行为从成立时起具有法律约束力 。 行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”《合同法》第三条规定，“ 合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第四条规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”第七十七条规定，“当事人协商一致，可以变更合同。”任何持股合同都是由所有股东和/或上市公司共同达成的协议，股东之间关系是平等的民事合同法律关系，每一股东无论其为自然人或法人或其他组织，无论其持有股份多少，均为依法独立享有民事权利、承担民事义务的合同当事人，均为独立的合同主体，且其法律地位一律平等，在涉及“股权分置改革”这样内容的合同修改时均有权自愿、独立表达其合同意志，民事权利、义务只能在当事人之间设立、变更与终止，股权分置改革方案需取得每一名股东同意。

　　上市公司股权分置是股东共同约定的法律事实、合同内容，它与上市公司决定其他事项具有性质上的不同。上市公司股东大会可以分别按照三分之二以上绝对多数决、二分之一简单多数决的原则通过法律、法规规定或章程约定的任何其他事项，但是这些适用于多数决的事项均为法律、法规明确规定或当事人明确约定的股东大会职权范围内事务，每一股东在购买公司股票时均已知悉并同意“经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二或二分之一以上同意即可通过相应内容的决议”。

　　但是，股权分置改革与上市公司自身生产、经营、管理并无任何关系，上市公司根本就不是股权分置改革的当事人，并不独立享有权利、承担义务。股权分置改革是股东之间权利义务的变更与调整，只能由股东按照修改合同的法律规定进行谈判协商，达成一致，上市公司无权干预、调整股东之间的合同关系与合同利益。在《股改文件》出台前，任何法律、法规均未规定原有上市公司分置的股权将在某一时间以某种条件变得不分置，股东之间也不存在将要进行这种股权分置改革的约定，甚至不存在这种预期。任何流通股东买入股票时均不存在“经参加表决的股东所持表决权的三分之二以上通过，并经参加表决的流通股股东所持表决权的三分之二以上通过，非流通股即可流通”这样的约定或预期，国家法律、行政法规至今没有规定分置的股权必须不分置。

　　上市公司股东大会的职权范围包括法定内容与约定内容，法定内容为《公司法》第一百零三条规定，该条款对股东大会的职权做出了明确规定，采取了严格的法定主义，并不存在任何“兜底”内容，没有类似“决定其他应由股东大会决议的事项”这样的规定。《公司法》规定的股东大会的职权共包括十一项内容，均与公司自身经营管理有关，其中并不存在类似股权分置、性质上为调整股东之间利害关系的任何内容。唯一可以勉强关联的内容是第十一项“修改公司章程”。那么上市公司章程又是如何规定的呢？《上市公司章程指引》(简称《章程指引》，所有上市公司照此制定章程，基本内容完全一致)第四十二条规定，股东大会是公司的权力机构，依法行使十四项职权，其中第一项至第十一项重述《公司法》第一百零三条规定，第十二项为对“公司聘用、解聘会计师事务所做出决议”，与股权分置改革无关；第十三项为“审议代表公司发行在外有表决权股份总数的百分之五以上的股东的提案”；第十四项为“审议法律、法规和公司章程规定应当由股东大会决定的其他事项”。《章程指引》第五十八条紧接着规定，股东大会提案应当符合下列条件：“(一)内容与法律、法规和章程的规定不相抵触，并且属于公司经营范围和股东大会职责范围……”。可见，上市公司章程明确规定，股东大会审议《公司法》第一百零三条规定以外的事项时，该事项必须是法律、法规和公司章程规定应由股东大会决定的事项，股东的提案“属于公司经营范围和股东大会职责范围”。根据2000年7月1日起施行的《中华人民共和国立法法》(简称《立法法》)有关规定，《股改文件》显然不是法律，也不是行政法规，甚至连部门规章都不是。

　　既然上市公司股东大会根本无权审议、决定股权分置改革这样的事项，讨论表决程序中可能存在的“操纵”、“合谋”以及基金投票权的合法性(有观点认为基金合同或基金法中都没有关于基金管理人可以代表基金份额持有人投票的规定)等问题成为多余。

　　综上所述，上市公司股东和/或董事会无权向股东大会提出股权分置改革方案的提案，股东大会无权审议该方案，更无权实施该方案。上市公司根本无权作为一方合同当事人参与股权分置改革，无权干预股东层面修改合同的商业交易，更无权以所谓三分之二多数决决定、调整股东之间的利益关系。

　　“由股东大会决定股权分置改革”与“郑百文”非法掠夺流通股东财产、侵犯流通股东合法权益的做法具有相似的违法性质。“郑百文”以所谓默示同意方式，以股东大会决议的形式，将流通股东50%股份强行割让给大股东，这是公然的无声的抢劫。上市公司股东大会既然可以决定将50%流通股割让给大股东，那么也可以决定将其割让给任何其他人，既然可以割让50%，也可以割让99%甚至全部，上市公司股东大会如有此权利，有限公司股东会也可以由多数股权的股东同意处分其他股东的权利，照此推理，只要权利人不明示反对，占大比例份额的共有财产共有人可以决定没收其他共有人财产。这是强盗逻辑。

　　六、赞成股权分置改革方案的流通股东有权主张合理补偿对价，“追溯复权调整权益原则”是唯一最公平合理并最接近合法的补偿原则，“不能追究历史”的观点没有法律依据

　　股权分置改革使上市公司非流通股东与流通股东之间权利义务发生变更，非流通股变成流通股，非流通股东取得股份流通权就是其权利的净增加，而义务未发生任何变化；而流通股东的原有合同义务未发生任何变化，排他流通权却被消灭是其权利的净减少，因此，除应与包括流通股东在内的全体股东协商达成合意外，非流通股东作为因修改合同而获得利益的一方要向流通股东支付合理对价。在法律性质上，股权分置改革中流通股东所取得的任何形式的对价利益均为修改合同所获得的补偿对价，这种对价可以理解为非流通股东协议向流通股东买断流通股东享有的排他流通权所支付的价款，是一种协议购买权利而支付的价款即所谓对价，而不是任何形式与内容的损失赔偿。

　　尽管按照《股改文件》“股东自由协商、股东大会决定”之原则进行的现有改革试点不具有合法性，但是，只要赞成改革股东及上市公司愿意承担违约或侵权民事责任，赔偿其他股东损失，则赞成改革的这一部分股东仍然可以达成无效协议。赞成股东之间自愿履行无效协议也未尝不可。从法律上看，任何对价方案都没有法律依据，但是我们可以寻求一种最公平合理并最接近合法的基本补偿原则，作为一切改革方案的基础，那就是“追溯复权调整权益原则”。这一原则的基本含义是，将上市公司各类股东(甚至可以包括B股股东、H股股东)分期分批注入公司的资产、分期分批获得的利润分配进行折算、追溯还原(上市公司除送红股及资本公积金转增股本外，每次股份变动时原有股东均按照该次股份变动时公司净资产值作为原有股东对公司的实际出资额)，在计算利息、体现出资时间差异基础上，折算得出各类股东对上市公司实际出资金额，并以该实际出资金额重新确定各类股东权益比例与份额，如果折算的结果为非流通股东权利虚增，其现有权益比例大于其应享有的权益比例，则非流通股东可以采取缩减股份比例、向上市公司以实物或现金等方式补足出资、向流通股东归还部分股份(所谓“送股”，但不是“送”)等方式对流通股东进行补偿。如果折算结果为非流通股东权益虚减，其现有权益比例小于其应享有的权益比例，则应当采取流通股东缩减股份比例、向上市公司补足出资、向非流通股东归还部分股份等方式进行补偿(这种情况显然不可能发生，因为中国现有上市公司中没有任何一家流通股东承担的义务少于或小于非流通股东)。

　　违背该原则所杜撰的任何方案既不合理，也不合法，因为没有任何法律的、经济的依据，没有可资参考的标准，唯一最具参考价值的标准就是非流通股东与流通股东承担完全一样的义务，支付完全相同的股份认购成本，并立即获得同样的不受任何限制的流通权。唯其如此，才符合同股同价、同股同权、同股同利的法律原则，才能彻底消灭股权分置。按照该原则制定股权分置改革方案不但可以达成流通A股与非流通股之间的最合理、最接近合法的状态，同样可以达成它们与B股、H股之间的最合理、最接近合法的状态。

　　有人疑问，如果这样，非流通股多年未流通岂非不公平？非也。非流通股东多年未行使流通股权换来的是对上市公司稳如泰山的“一股独大”甚至“一股独霸”的控制权，换来的是占用上市公司资产(实际就是占用全体股东财产)、进行内容丰富的关联交易的实惠，换来的是“掏空”上市公司的“商机”，换来的是配合庄家操纵市场的私利(根据笔者初步研究，仅被揭露的、存在极其恶劣的违法违规的上市公司达400多家，占全部上市公司的近三分之一)，非流通股东享有了这么多、这么大、这么久的特权还不公平？

　　“追溯复权调整权益原则”具有“相同价值”法律基础，流通股东与非流通股东之间相同时间相同金额的资产价值完全相等。流通股东无一例外以现金认购股份，非流通股东可能以现金，也可能以非货币资产认购股份。流通股东与非流通股东同时缴纳的同样金额的现金出资具有完全相同的价值，这自不必赘述。那么，非流通股东以经过评估确认为价值1元的非货币资产的价值大于流通股东支付的1元现金，因此流通股要以数倍价格换取1元价值？难道评估价是假的？非也。《公司法》及有关资产评估管理法律法规明确规定，“非货币资产出资必须进行评估作价，核实财产，并折合为股份。不得高估或者低估作价”。这种评估作价是在衡量资产未来收益基础上确定的非货币资产的现时价值，评估价为1元的非货币资产与流通股东支付的1元现金具有完全相等的价值。因此，非流通股东用以认购股份的资产与流通股东认购股票的货币具有完全相同的价值基础，流通股东支付高溢价的唯一动机与目的就是获得专有的流通权，而不存在任何其他原因。

　　还有人认为，流通股东购买股票是买上市公司的未来，不是购买公司净资产，理应在若干倍市盈率基础上支付比发起人更高的购买价格，并声称这是国际惯例，如果按照“追溯复权调整权益原则”进行股权分置改革，那就对发起人不公平。但是，持有该观点的人却忽略了诸多重大的中国证券市场与“国际惯例”的差异。全世界的直接融资都不存在为“国有企业解困”的融资功能；全世界的股市都不存在“计划发行股票、分配额度指标、行政审批价格”、“一级市场高价发行、转手暴利倒卖给二级市场投资者”的发行机制；全世界的股市都有完善的法治，不象中国股市“盗贼蜂起”，投资者却得不到应有的赔偿；全世界的股市都没有中国股市造假之严重；全世界的股市平均发行市盈率都没有中国股市这么高……中国一千多家上市公司到底有多少“货真价实”值得以N倍市盈率购买？上市公司质量状况说明一切，这是任何懂中国股市且有良知的人都应承认的事实。就算有些质量不错的公司，但到底持续性如何，有什么制度保障？天知道！

　　“追溯复权调整权益原则”丝毫谈不上国有资产流失，充其量是国有资产对其他股东 “返还”部分财产。以非流通股东的最终代表国家作为一方股东与流通股东相比，二者的实际持股成本差异十分巨大。首先，基础价格为数倍的“发行价差异”。其次，股票一、二级市场差价的绝大部分由国家享有，在实行“市值配售”之前，流通股东一般只能购买“就地加价、转手倒卖”的、暴涨数以倍数计后的二级市场股票。这是股票发行机制造成的，以证券公司为代表的国有企事业单位利用资金、人才、信息等优势，用“麻袋帐户”申购中签，以“战略投资者配售”等多种方式获取大部分新发行的“原始股”。第三，为数不少的流通股来源于定向募集的职工股以及比例(10%)配售的公司职工股，这些职工股的认购成本与非流通股一样，却享有与流通股相同的流通权，上市后即赚取了暴利，它本质上是国家对部分国有企业职工支付的福利费，但付款人却是流通股东。第四，大量上市公司违法违规，流通股东造成极大损失而无法获得赔偿，这是国家未能管理好证券市场而应当承担的管理成本，不应由流通股东自行承担。综合这些因素足以说明，即使按照“追溯复权调整权益原则”进行股权分置改革，流通股东仍然没有占国有资产的便宜，国有资产不会因此发生流失。

　　关于补偿范围，当然仅限于截至股权分置改革实施方案确定的“除权日”(也就是持股合同修改协议生效之日)仍持有流通股的股东(简称“现有股东”)，此前任何曾经购买过流通股的股东(简称“前手)无论亏赢，已不再是持股合同当事人，不享有补偿权在内的任何权利，当然也不承担任何义务。前手在向现有股东卖出股票时以一定的价款将其履行持股合同的结果，即因履行持股合同所产生的一切权利义务转让给了现有股东，因此无论非流通股东给予何种补偿对价，均谈不上对已亏损前手流通股东不公平问题。

　　目前存在一种毒害甚深的反法治观点，认为股权分置是历史原因造成的客观现实，因此不应当追究历史，不能采取历史追溯调整方式解决股权分置问题。这显然是与现代法治文明背道而驰的反法治观点。股东之间是平等的合同当事人，相互之间不存在任何行政隶属或管辖关系，他们之间的关系是一种纯粹的民事合同法律关系，任何权利义务的调整只能依据法律、行政法规以及合同约定进行。早在1986年我国即已颁布实施《民法通则》，最早上市公司的公司都有国家法律进行调整，而不是混沌时代的荒唐行为。 “文化大革命”这样的政治运动所造成的混乱尚且可以在事发多年后“拨乱反正”，受害人尚且可以得以平反昭雪、补发工资，上市公司股东之间清清楚楚的民事法律关系怎么就不能追究历史？实际上，它根本就不叫追究历史，它只是类别股东之间合法权益的正常体现与依法调整。否认历史观的本质是既得利益者代表以所谓学术理论观点误导民众，误导决策者。

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