股权分置改革试点中急需澄清若干基本法律问题

　　赖建平

　　一、股权分置是客观存在的法律事实，流通股与非流通股因“不同权”、“不同价”而成为“不同股”

　　所谓股权分置是指上市公司股份被区分为不同的种类，持有不同种类股份的股东享有 不同的权利、承担不同的义务。根据这一理解，我国证券市场上的股权分置实际包括流通股与非流通股之间的分置，流通股之间的分置以及非流通股之间的分置三大类。流通股与非流通股之间因流通性及价格差异形成分置，是数量最大、涉及面最广的股权分置；流通A股与B股、H股(甚至包括其他海外发行的股票)之间因股东身份以及流通地域不同形成分置；早期与流通股按同样价格同时发行的社会法人股即公募法人股与其他非流通股之间以及与流通股之间还存在交叉分置，公募法人股东支付了与流通股东相同的价格却不享有与流通股一样的流通权，承担了与其他非流通股不能流通的同样义务却支付了与其他非流通股不同的价格。

　　可见，股权分置是一个极其复杂的经济、法律问题。目前所要进行改革的股权分置主要为流通A股与非流通股之间的分置。因此本文仅限于讨论狭义的流通A股与非流通股之间的分置问题。

　　上市公司股份被分为流通股与非流通股两大类别(大致分别占上市公司总股本的30%、70%)，前者可以上市流通，后者不能上市流通。两大类别股份持有人(以下分别简称“流通股东”、“非流通股东”)享有的权利、承担的义务有所不同，这一现象自我国有证券市场以来就存在，除“飞乐音响(资讯 行情 论坛)”、“方正科技(资讯 行情 论坛)”(“延中实业”)、“爱使股份(资讯 行情 论坛)”、“申华控股(资讯 行情 论坛)”(原“申华实业”、“华晨集团”)、“ST兴业(资讯 行情 论坛)”(原“兴业房产”)等几家公司外，我国上市公司均存在股权分置问题。

　　流通股与非流通股含有不同的权利，即“不同权”，这是一切问题的根源，是首当其冲需要明确的一个基本问题。流通股是上市公司向不特定多数的社会公众募集的股份，它可以在依法设立的证券交易所通过集中竞价方式买卖流通，具有流通价值。流通股享有流通的特权自从改革开放出现股票以来就清清楚楚、明明白白地存在。上世纪八十年代中后期，新中国开始尝试公开发行股票，并自始被区分为流通股与非流通股。其中流通股的流通方式由“私相背书转让”发展到证券公司柜台交易、地方证券交易场所交易，最终上升为上海、深圳两个交易所交易，直至今日。流通股的特有的流通价值自从“黑市”交易以来就存在。1990年、1991年我国分别设立上海证券交易所(简称“上交所”)、深圳证券交易所(简称“深交所”)后，一种全新的股票流通方式产生，流通股的流通价值因其稀缺、供不应求而不断被提升，无论是股票的绝对价格还是相对价格不断攀升，以至于流通价值从单纯的投资价值上升为投机价值，流通股的流通权及其特殊的流通价值是我国证券市场不断发展壮大的最原始的动力和基础。而非流通股则自始就不具有与流通股一样的流通性，它只能协议转让，不能在国内外任何依法设立的证券交易场所进行集中竞价交易，因而不具有流通性及相应的流通价值，只具有投资功能，没有投机价值。这充分说明，流通股与非流通股在权利方面具有极大差异，它们是不同的股份。

　　其次，流通股与非流通股不同价。两类股份认购成本的巨大差异自股票出现初期即存在。1989年3月20日，深发展(资讯 行情 论坛)以2倍溢价公开发行35万股流通股(当时招股书称普通股)，每股面值20元，发行价40元。流通股以远远高于非流通股的代价生成其原始价格即发行价，或者说流通股的基础成本远远高于非流通股。流通股的基础成本就是其发行价，而不是二级市场的购买价。而非流通股与流通股具有可比性的基础价则不是简单的非流通股的认购价，而是流通股发行前扣除原股东单独享有的滚存利润或单独承担的潜在亏损后的每股净资产。上市公司设立方式、流通股的发行时间、流通股发行前公司财务状况、股利分配政策等多种因素都会影响流通股发行前非流通股每股净资产。迄今为止，所有上市公司流通股的发行价格均远远高于非流通股的认购价格，并且数以倍计。这无需任何证据，几乎是人所共知的、无需证明的“公理”。

　　流通股与非流通股“不同权”、“不同价”二者互为前提，互为因果关系。“深发展”第一次公开募集股份发布的“招股说明书”第九条称“本行普通股作为深圳特区第一只上市股票,已于1988年4月份开始在深圳经济特区证券公司挂牌买卖。上市初期买卖成交价为每股22元,当年第四季度,每股成交价已升至35元左右,至1988年度本行财务报告及初步分配方案公布之后,成交价直线上升,最高已达70元,交易市场日趋活跃”，它不但准确地描述了流通股与非流通股“不同权”、“不同价”的因果关系，也是流通股与非流通股达成“流通股可以流通赚取暴利，所以要以两倍价格购买，非流通股因无法流通所以便宜”之协议。

　　流通股与非流通股因“不同权”、“不同价”，当然成为“不同股”。上述差异足以说明流通股东与非流通股东享有的权利不同，承担的义务不一，流通股与非流通股为性质不同的股份。有人认为，流通股与非流通股均为普通股(区别于优先股)，享有同样的分配股息、红利及其他财产权、非财产权，因此认为流通股与非流通股一样，否认股权分置的客观存在，或者歪曲股权分置的本质含义，曲解流通股东特有的合法权益。对流通股与非流通股是否是“同股”进行争论毫无意义，“不同股、不同权、不同价”是无可争辩的事实，不能因为“人与猴都是动物”而得出“人与猴一样”的伪判断。

　　二、股权分置是上市公司全体股东依法形成合同关系并履行合同的结果

　　《中华人民共和国民法通则》(简称《民法通则》)第五十四条规定，“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”第五十六条规定，“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)第二条规定，“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第十条规定，“当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。”

　　上市公司全体股东系平等的民事主体，他们之间的法律关系是依法形成的合同法律关系，而不是任何其它关系。股权分置是上市公司股东之间因从事民事法律行为而形成合同关系并履行有关合同所产生的结果。1999年10月1日即《合同法》实施日之前设立并发行股票的上市公司股东之间的合同关系主要依据《民法通则》有关规定而设立，之后，《民法通则》、《合同法》同时成为上市公司股东之间设立合同法律关系的主要法律依据，《合同法》第十五条规定招股说明书为要约邀请。

　　上市公司股东之间通过民事法律行为，形成合同法律关系，相当于不特定多数的流通股东与发起人共同达成了一份多边的“股份持有协议”(简称“持股合同”)，招股说明书以及其他招股文件(简称“招股文件”)及有关法律规范均为持股合同的法定内容。有关合同是这样成立的：在募集设立股份公司中，发起人以公布招股文件的方式向公众发出要约邀请，公众以申购、缴纳股款的方式进行要约，发起人以收取股款方式进行承诺(《合同法》第二十二条规定，承诺可以根据交易习惯做出)，自发起人收取股款之日起，流通股东与发起人即完成缔约过程，合同生效，各方形成合同关系。自持股合同生效之日起，全体股东开始持续履行合同。在募集设立情况下，上市公司本身因尚未设立，法律人格并未形成，因此它并非合同当事人。在发起设立情况下，发起人先行设立股份公司，由股份公司以一方当事人身份向公众公布招股文件，但在性质上，招股文件构成股份公司与发起人对公众的共同要约邀请。同样原理，流通股东以申购、缴纳股款方式进行要约，公司以收取股款方式进行承诺，自承诺之日起，持股合同生效，全体股东与股份公司一起开始持续履行合同。在上市公司向原有股东增发新股的情况下，合同主体进一步多边化，增发新股的招股文件是上市公司及包括流通股东在内的所有原股东发出的要约邀请。配股则是持股合同履行中的一个问题，是股东优先认购股份的独占权利，这里既不涉及缔结新合同，也不涉及修改原有合同，无需赘述。

　　上市公司股东在持股合同中除其他内容外，还约定了“流通股可以上市流通”、 “流通股比非流通股认购成本高”。这些约定有一部分是招股文件的明确规定，其余部分则是约定俗成的因交易习惯形成的“无形之中”的约定。那么，上市公司股东之间是否存在“非流通股暂不流通”的约定，如何理解这样的约定？首先，我们随机查阅了“北京城乡(资讯 行情 论坛)”、“清华同方(资讯 行情 论坛)”、“东风汽车(资讯 行情 论坛)”、“海南航空(资讯 行情 论坛)”、“万科(资讯 行情 论坛)A”、“苏常柴(资讯 行情 论坛)A”等二十余家上市公的“招股说明书”后发现，并非人们想象的那样，上市公司招股说明书中都有“根据国家现有法律、法规规定，本公司发起人股暂不上市流通”的规定，部分公司有此规定也只是体现在“上市公告书”中，而“上市公告书”是股东之间完成股份认购即订立完毕持股合同以后履行合同的内容，甚至可以说是上市公司单方面向流通股东做出的意思表示，因此不能认为上市公司股东间都存在“非流通股暂不流通”的约定。其次，即使存在这样的约定，《公司法》实施前上市的公司该约定可以认定为合法有效，但《公司法》实施后上市的公司关于“非流通股暂不流通”的约定为无效约定，它与《公司法》第一百三十三条、第一百四十五条、一百四十六条规定的“非社会公众股不得在交易所上市交易”的强制性规定相抵触。再次，“非流通股暂不流通”约定之真实意思表示最少应该理解为“在可以预见的将来不流通”，在《公司法》实施前，流通股东甚至可以将“可以预见的将来”理解为“本人有生之年”。当时的股市只是“试点”，“搞不好可以关”，尚处于“姓资”、“姓社”的政治争议中，国家口口声声要保持绝对控制权，共产党员、国家干部“炒股”违法，“市场经济”提都不敢提，在那样的时代背景下，一般投资者怎敢想象以国有股为代表的发起人股份将来还可以上市流通？就连发起人也未必想象得到十几年后其股份可以上市流通。因此，任何有理性、具有正义立场的人都应该理解当时“暂不流通”所具有的真实意思表示，那就是“起码三五十年不流通”。

　　持股合同的性质为格式合同，且需经政府部门审批或核准方可生效，在核准制实施以前，我国股票发行采取的是政府行政主管部门审批制，核准制之后，采取的是核准生效的制度。

　　关于持股合同的法律效力，笔者认为所有持股合同均合法有效。各方当事人自主自愿以要约、承诺方式与其他各方形成合同关系，为当事人真实意思表示，符合我国《合同法》、《民法通则》等法律、法规规定的合同成立、生效条件，而且所有持股合同均经政府部门批准或核准。有人认为，公开募集公司股权分置不合法，公司设立时发起人与公众同时出资认购股份，为同一次发行而价格却不一致，因此认为它违反了《公司法》第一百三十条的规定，即“股份的发行，实行公开、公平、公正的原则，必须同股同权，同股同利。同次发行的股票，每股的发行条件和价格应当相同。任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额”。笔者认为这一观点依据不足，应当全面、准确理解法律条文的含义。公司法第一百三十条规定的“同股同权，同股同利、同股同价”准确的含义是：“完全相同的股份享有完全相同的权利、享有完全相同的利益(含利润)、支付完全相同的对价或价款”，流通股与非流通股既然并非同股，当然可以不同价，否则何来的股权分置呢？从非流通股东利益角度看，既然不享有流通权，当然不应支付相同的价款。如果认为募集设立公司发行股票违反《公司法》规定，岂不等于说所有未按同价发行的募集设立公司都是非法集资？

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