光大乌龙案百日之际杨剑波喊冤提起诉讼引发多重思考
法制网记者 周芬棉
正当证监会[微博]对光大证券乌龙指事件处罚逐渐淡出公共视野时，光大证券原投资总监杨剑波却一直对处罚不满，时融百日，他于2月8日向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，状告证监会[微博]，请求法院撤销对其处罚。
一时间，此案在市场上引起巨大波澜。作为一起新型案件，证监会的果断地、丁格处罚曾受到广泛赞誉，如今却面临着必须接受法院重新审视与评判。此案结果未知，但它留给监管者、社会公众很多的思考，不可就此打住。
杨剑波称：“我是被冤枉的”
他向媒体诉说：这是一次上海证监局、上交所[微博]事先对交易知情、但并不阻止、中金所[微博]热线指导下完成的“内幕交易”。所谓“内幕交易”，早在交易前已由媒体广为宣扬。他指责中国证监会，在有充足时间告知错单交易信息为内幕信息的情况下并未告知，而在事后认定为内幕交易，并予以处罚。
他诉证监会的诉求是，撤销其2013年11月1日做出的(2013)59号《行政处罚决定书》和同日做出的(2013)20号《市场禁入决定书》。
据记者了解，杨剑波对证监会的处罚一直心存不满，他之所以选择在2月8日提交诉状，是解决从光大证券离职的事，同时选聘代理人，最后他选定北京中兆律师事务所主任李江和杨翼飞律师，李江曾以代理海南凯立状告证监会胜诉而在圈内知名。
在证监会作出处罚的听证会上，杨剑波和光大证券都曾提出异议。在听证会上，光大证券辩称，2013年8月16日全天所做对冲交易，是按照光大证券《策略投资部业务管理制度》的规定和策略投资的原理，按照既定计划进行的必然性和常识性操作，具有合规性和正当性，符合业内操作惯例；本案系我国资本市场上首次发生的新型案件，事件发生时，作为一个正常理性的市场交易主体，无法判断错单信息属于内幕信息，更无从判断下午的行为可能构成内幕交易行为。证监会认定相关交易构成内幕交易法律依据不足。这些理由，也都成为杨剑波此次提出的理由。
除此之外，时任光大证券策略投资部总经理杨剑波称，自己没有内幕交易的主观故意，不是高级管理人员，没有参与会议决策，不应对其处以重罚。
证监会认定构成内幕交易
证监会在处罚书中还原事件真相及处罚依据。据处罚书，2013年8月16日11时05分，光大证券在进行交易型开放式指数基金ETF申赎套利交易时，因程序出错，其所使用的策略交易系统以234亿元的巨量资金申购180ETF成份股，实际成交72.7亿元，对沪深300指数，180ETF、50ETF和股指期货合约价格均产生重大影响。
根据证券法第七十五条第二款第(八)项和《期货交易管理条例》第八十二条第(十一)项的规定，光大证券此事件为“内幕信息”。此内幕信息自2013年8月16日11时05分交易时产生，至当日14时22分光大证券发布公告时公开。
当日中午，徐浩明召集杨剑波等人开会，达成通过做空股指期货、卖出ETF对冲风险的意见，并让杨剑波负责实施。因此，光大证券知悉内幕信息的时间不晚于2013年8月16日11时40分。于是，光大证券于下午将持股票转换为180ETF和50ETF并卖出的行为和卖出股指期货空头合约IF1309、IF1312共计6,240张的行为，构成内幕交易。
光大证券表态：对证监会处罚无异议
对于杨剑波提起诉讼一事，社会各界都关注证监会的反应。证监会新闻发言人张晓军在回答媒体提问时，惜字如金地说：“证监会已关注到相关报道，此前证监会已就光大证券异常交易事件的调查处理情况做过详细介绍。”
与此同时，记者也注意到光大证券的反应。在此事发生后，光大证券也及时表态，称杨剑波起诉与光大证券无关，光大证券对证监会的处罚无异议。
虽然在证监会看来，对光大证券异常交易事件的处理，已不复再有变数，但曾经对其处罚正当性的质疑以及现行法律对“内幕信息”界定等反思，也由此再度引发。
相关方知情并不能否定其存内幕交易
杨剑波称他于当日下午做期货合约，上海证监局、交易所都知情，并在中金所热线指导下完成。中国人民大学法学院教授在接受《法制日报》记者采访时称，如他所说，他需提供证据证明其所言非虚构。但是，即便如其所言属实，即便上海证监局、交易所都存在过错，也不能由此认定其行为不存在内幕交易。法律对内幕交易的认定并不以上述三方是否知情为标准。
刘俊海同时也认为，杨剑波有权起诉证监会，对行政机关的具体行政行为不服提起诉讼，再正当不过，究竟结果如何，期望法院公正判案。
杨剑波提出上海证监局、交易所没有阻止其行为，证监会也没有对其发过警示，所以不构成内幕交易。对此说法，金融律师张远忠在接受采访时称，违法行为存在与否不以执法机构是否警示为标准。对该行为是否构成内幕交易，监管机构也需要在掌握充分证据的基础上进行认定，否则，监管机构也面临执法错误的风险。监管机构根据事后取得的证据进行定性与处罚，符合法律规定。
针对杨剑波所称自己的行为属于必然性和常识性操作，不需要公告，张远忠称，只有对证券、期货价格产生重大影响的信息才能构成内幕信息，乌龙指事件导致股指、期货合约发生重大变化，属于重大信息，在此消息未公开前，内幕信息知情人不得利用，光大证券在该信息公开前进行对冲以降低风险敞口构成违法。一般情形下，利用期货合约对冲风险，不会对市场造成重大影响，当然不需公告。
国外市场不认定违法不影响证监会认定
早在证监会处罚前，就有业内人士称，光大乌龙指事件，在国外比较常见，也不定性为内幕交易。
有观点称，在海外成熟市场，专业机构和投资人会一边倒地觉得光大证券不应该受到惩罚。包括高盛乌龙事件在内，海外内场对此类事件反应也比较平淡，成熟市场和新兴市场对类似事件的不同反应，也体现了投资者以及舆论对此类事件的理解程度不同。
有学者称，证监会承认光大证券异常交易事件在中国是新型案件，也关注到国外的情况，在处罚前还召集过专家征求意见，但是否处罚如何处罚，应以中国的法律为评定标准。
法律对内幕信息的认定存在缺陷
对于证监会的处罚，也有法学界对此有不同看法。北京大学法学院教授彭冰称，光大证券异常交易事件，就上午的乌龙指事件，证监会处罚依据的法条是证券法第75条第二款第(八)项：国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。证监会认定的内幕信息是依据这一兜底条款。从行政法角度讲，兜底条款的应用应在监管机构以规章和规范性文件界定明确前提下使用，证监会并没有对其具体化。
《期货交易管理条例》第八十二条第(十一)项规定：“内幕信息，是指可能对期货交易价格产生重大影响的尚未公开的信息，包括：国务院期货监督管理机构以及其他相关部门制定的对期货交易价格可能发生重大影响的政策，期货交易所做出的可能对期货交易价格发生重大影响的决定，期货交易所会员、客户的资金和交易动向以及国务院期货监督管理机构认定的对期货交易价格有显著影响的其他重要信息。”
彭冰说，如依期货交易管理条例的界定，杨剑波的操作也不属于利用内幕信息。如果按现行法律来认定光大证券存在内幕交易，如果证监会的处罚正当，那么证券法及期货交易管理条例，关于内幕信息的界定就存在问题。这个案件至少可以反思，证监会是否有必要对内幕信息的认定标准作出更具体地规范。
既认定内幕交易为何不交由司法
证监会认定光大证券杨剑波等人行[微博]为构成内幕交易，并做出重罚。有业内人士称，杨剑波等人的行为为职务行为，确实不是为了自己的私利，是为了减少公司的损失。既然其行为构成内幕交易，其行为就触犯了刑法，光大证券也触犯刑法中的单位犯罪，为什么不移交司法？
在记者采记的众多法学家来看，证监会对光大证券异常交易事件的处理，在肯定其反应迅速，对维护市场秩序的决心之外，仍存有一些问题需要引起各方思考。
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