侵占者刑

　　清欠：还股市一个尊严

　　侵占上市公司资金作为刑事犯罪列入刑法制裁范畴，这是证券市场法制建设的巨大进步，高层铁腕治市的决心一览无遗——以法律调整来维护上市公司作为独立法人的应有尊严，以法律罚则来保障上市公司独立的法人财产权，迫使市场各方尤其是上市公司大股东实际控制人转变观念，划清各自在现代公司治理中的利益边界。

　　本刊统计发现，民营企业侵占上市公司利益的情况比国有企业更严重，而本刊统计的前20大民企侵占案例中，民企通过借壳方式介入的为19家。

　　距离年底仅4个多月的时间，尚有2/3的公司，300多亿元的资金没有落实。未来，任务艰巨。

　　你的归你，我的归我。这是经济社会的基本原则，更是资本市场寻求长远发展之根本

　　吴德铨/文

　　出来混，迟早要还的。

　　7月中旬，上海警方已就上海证监局移送的

上海科技(600608)4笔总计4亿多元占款展开调查。侵占方南京斯威特集团在上海科技的两位派出董事——上海科技前董事长张杰、曾任斯威特集团财务负责人的顾群，已被上海市公安局经侦总队刑事拘留。8月9日，*ST三农公告称，公司董事长季年谊因挪用资金罪被福建省人民检查院批准逮捕。

　　此时，刑法修正案(六)已于6月29日正式公布并施行，上市公司清欠不再是单纯的追偿大股东占款，涉及犯罪或侵占行为持续存在的，还可能被追究或追溯刑事责任。非经营性资金占用、违规担保等掏空上市公司行为，按修正后的刑法规定，相关责任人最高可判七年有期徒刑。

　　到今年7月底，上海科技仍被侵占资金6亿多元，为上海证监局辖区民营控股上市公司占款金额最大的一家。除上海科技，此前*ST龙昌(600772)、*ST三农等公司的资金占用方责任人，已因涉嫌挪用资金罪和侵占上市公司资金罪被刑拘或逮捕。ST轻骑(600698)近日公告公司总经理代行董事长职责，公司方面拒绝透露董事长有何变故，但疑与资金占用有关。

　　侵占者刑之。斯威特集团为刑法修正实施祭旗，下一个又会轮到谁？

　　限时清欠

　　大股东占用上市公司资金，可分为经营性占用和非经营性占用，后者正是集中清欠的重点。应该指出的是，大股东对上市公司的非经营性资金占用，并非形成双方的债权债务关系。专家认为，非经营性资金占用不具备债权债务合约关系的要件，乃是《公司法》所禁止的侵犯上市公司法人财产权的行为。

　　中国证监会上市公司监管部副主任赵立新归纳了6种主要形式：无偿占用，用于支付广告费、工资福利等；直接借款和委托贷款；虚假出资；代偿债务、代垫费用、代支罚款、代为投资等替代行为；签发没有真实交易和债权债务的票据，利用票据贴现套取银行和上市公司资金；以上市公司名义，采取开具银行(或商业)承兑汇票贴现等方式，取得银行贷款。

　　大股东侵占上市公司资金于情不宥，于法不容。2005年年中，股权分置改革顺利启动后，监管层以凌厉姿态向市场发出明确信号：该彻底清算大股东侵占上市公司资金的旧账了。其重要性之于资本市场，仅次于股改，甚至促使中国证监会直接推动后来的刑法修正案。

　　2002年末，中国证监会曾对1175家上市公司进行普查，结果发现半数以上公司存在大股东占款现象，总额高达967亿元。2003年8月，证监会、国资委就联合发文推动上市公司清欠，但效果不够理想，大股东“掏”声依旧。

　　2005年4月，国务院研究部署资本市场改革发展重点工作，要求全年要“重点解决上市公司的资金占用和违规担保问题”。两个月后，中国证监会发布《关于集中解决上市公司资金被占用和违规担保问题的通知》，发出了集中清欠的号令。2005年11月，承继“国九条”精神，国务院批转了证监会关于提高上市公司质量的意见，再次重申严禁侵占上市公司资金，对已经侵占的资金，控股股东要加快偿还速度，“务必在2006年底前偿还完毕”。

　　这是监管层首度下达清欠“死命令”，要求限时完成清欠。证监会、沪深交易所和各地证监局，旋即火速成立清欠工作领导小组，统一部署集中清欠工作。此后，这道“限时令”在各种场合被反复强调。

　　证监会于今年6月初召集上百家上市公司的董事长、总经理在河北香河集中培训——业界戏称为监管层“训话”。中国证监会副主席范福春用“破釜沉舟”字眼再一次强调，任何人都没有退路，股改和清欠攻坚战今年内务必完成。

　　有消息称，上市公司必须在9月30日前上报清欠的可行方案，否则将进入“黑名单”。据了解，目前各地证监局都在加紧督办相关上市公司，力争在“9.30大限”前完成清欠工作。预计在今年三季度之后会形成一个清欠高潮。

　　大户沉底

　　激流过后，大块头残存。目前完成清欠的上市公司家数已过半，但资金占用余额仍超过300亿元。据最新统计，截至2006年7月31日，两市共271家上市公司完成清欠，75家公司部分完成清欠，合计清欠金额144.92亿元，仅占所需清偿总额的不到1/3。

　　6月初以来，清欠进度不容乐观(见图1)。截至5月31日，还有189家上市公司资金占用问题，合计占款余额336.41亿元。到6月30日，未完成清欠的公司147家，占用余额315.71亿元。而到7月31日，存在资金占用问题的公司还有139家，占用余额仍高达305.48亿元。7月期间，未完成清欠的公司总家数仅减少8家。随着时间推进，清欠的“边际进度”似有递减迹象，表明剩下的公司清欠难度较大。

　　而大头中的大头、央企控股公司三九医药(000999)为沪深两市清欠第一大户，被侵占资金高达37.46亿元。到7月底共有18家央企(4家部委属国企)存在资金占用，总占用金额60.45亿元，三九医药即占了大半。深交所上市公司占款排名中，紧随三九医药之后的是两家民营控股企业*ST朝华(000688)、*ST托普(000583)，其在沪深总排名中列占款额第2、第5位，分别达17.05亿元、7.71亿元。

　　沪市清欠第一大户为莲花味精(600186)，被侵占10.57亿元，与深市三九医药“齐名”。据悉，在监管部门督促下，莲花味精大股东莲花集团最近已启动以资抵债程序清偿大部分占用资金，公司和大股东正积极协商，采取多种形式尽快解决剩余占用问题。

　　另外，从占款集中度看，据本刊统计，到6月底沪深两市被占款超过1亿元的公司79家，超过3亿元的公司30家；这30家公司合计被侵占资金191.08亿元，占未清欠余额的60.52%。资金占用的集中度较高，30家公司的形势基本可定清欠大局。这30家公司中，又有约2/3为*ST或ST公司，业绩不佳也许正是被大股东侵占程度较深的反映。

　　面对各上市公司复杂的占款情况和限时完成清欠的要求，地方证监局作为监管责任单位，证监局局长和分管副局长作为清欠工作第一责任人，责任重大。一位证监局官员曾对《证券市场周刊》“诉苦”：地方证监局监管权限有限，清欠工作的监管压力很大，刑法修正案出来以后，大家都盼着尽快产生第一个判例，那样我们的工作就好做多了。

　　但对于刑法修正案的适用性问题，市场还有疑问。对此，全国人大法工委刑法室主任郎胜指出，尽管法律坚持“不溯及既往”的原则，鉴于有些罪行具有持续性，譬如掏空行为还在持续存在，因此刑法修正案对资金侵占行为“并不是绝对不能适用”。

　　应该提醒的是，6月29日后发生的相关犯罪行为，则立即成为新的案底，是终究要被清算的。

　　民营黑手

　　本刊据2006年7月底数据统计，在未完成清欠的139家公司中，国有控股上市公司占81家，民营控股上市公司占54家，其他类型4家。其中民营控股的比例接近四成，按占款金额计算也接近这一比例。但考虑到沪深股市中，民营控股的上市公司仅占约25%的情况(约为360家)民营控股公司的占款问题，实际上要更普遍、更严重。因此，要特别关注民营控股上市公司的资金占用。

　　另外，两类公司的占用在性质上也有所差异。国有控股上市公司的资金占用，有其体制根源。过去相当长一段时间，股市被定位于“为国企解困服务”，大量国有企业改制上市后，成为母公司甚至是地方政府的提款机，造成大量资金被占用。

　　由于上述国企的资金被归为体制原因，从目前的解决方式来看，只要各级政府部门提高认识，加强协调，国有控股公司解决资金占用问题终归是“冤有头，债有主”。比如在深市排资金占用第6位的清欠大户中国武夷(000797)，在福建省政府协调下已有了较好的解决方案，近期有望完成清欠。当然，过去的体制原因在当前法制和监管环境改善后，已难以成为脱罪责的理由。刑法修正案施行后，只要是侵占上市公司资金性质的行为，国有与民营同罪。

　　相对而言，民营控股公司的资金占用问题，利益逻辑则要复杂得多，性质上也有一些区别。近年来，各种资本玩家、“某某系”层出不穷，最终控制人通过占用、担保等手段恶意侵占上市公司资金，最后使上市公司加星戴帽直至退市的案例不胜枚举(见表2)。

　　民营“黑手”们掏空上市公司的行为，具有明显的主观恶意，在性质上与偷窃无异。其直接后果是，民营控股公司的清欠，通常要比国有控股公司面临更大风险，最后可能无从追偿。

　　“飞天系”等已进入司法程序的相关公司，最终将如何清欠仍是悬念，这是集中清欠的最后一块“堡垒”。若重组无望，即便上市公司通过诉讼程序，请求对实际控制人进行破产清算追偿，能否足额清欠仍是不定之数。

　　相比之下，香港市场的“黄宏生事件”足可为内地的民营企业之鉴。也是在2006年7月，香港上市公司创维数码(0751.HK)原主席黄宏生及其胞弟被判盗窃和诈骗罪成立，被处6年监禁。而当初廉政公署起诉黄氏兄弟涉及的金额为5000多万港元。

　　中国证监会上市公司监管部副主任童道驰称，香港廉政公署指控创维数码实际控制人黄氏兄弟冠以“偷窃”的罪名，类似于内地的大股东占用上市公司资金，而内地对此在法律上无明确罚则，大股东占用上市公司资金普遍存在，成为难以根治的顽疾。

　　数数吧，沪深股市存在大股东侵占资金的上市公司，有几家少于5000万港元？

　　据7月底最新数据，本刊整理出民营控股上市公司清欠大户前20名，20家公司合计被侵占99.23亿元，占7月底未清欠总余额的32.48%，即约占1/3，平均每家近5亿元。经本刊一一核查，这20家清欠大户除ST光明(00587)，其余19家均为民营控股股东借壳上市或收购入主，占比95%(见表3)。

　　“我们向来是不惮以最坏的恶意，来揣测民企的，然而我们还不料，也不信竟会下劣凶残到这种地步。”

　　股东“缺位”

　　监管层推动上市公司清欠可谓不遗余力，并力图调动全方位的力量。目前，刑法修正案已首先对民营控股上市公司形成威慑力。而对国有控股企业，国务院转发的证监会关于提高上市公司质量的意见中，保留了2003年8月证监会、国资委联合制定的制裁措施：国有控股股东限期内未偿清或出现新增侵占上市公司资金问题的，对相关负责人和直接责任人要给予纪律处分，直至撤销职务。

　　交易所方面，沪深交易所从6月1日始，已接连三个月发布了三个文号的“关于上市公司大股东及其附属企业非经营性资金占用的通告”，通过媒体集中曝光被侵占资金的上市公司名单及占用金额，公布上市公司及占用方的法定代表人姓名。这种做法相当于发出清欠“通缉令”，在证券市场史无前例，是监管部门推动清欠的又一重大举措。

　　据有关部门向《证券市场周刊》证实，媒体曝光的措施效果很好，相当一些公司赶在曝光前完成清欠，或者提前上报清欠方案。而第二期联合清欠通告，分省区列示了存在占用的上市公司名单，各省区上市公司资金占用的整体情况一目了然，提高了各地方政府推动清欠的紧迫感。

　　然而，一个尴尬的现象是，与监管部门大刀阔斧推进清欠形成鲜明对照，直接间接受到大股东资金侵占行为损害的上市公司其他股东，却一直无动于衷。

　　据了解，迄今尚无一例上市公司股东向大股东主张民事赔偿，或股东代为上市公司向大股东提起诉讼的案例。而2006年1月1日起施行至今已8个月的新《公司法》，早已赋予股东相应权利。

　　根据新《公司法》总则规定，公司股东滥用股东权利给公司或其他股东造成损失的，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益造成损失的，都应承担赔偿责任。

　　第一百五十二条规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股份有限公司连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东，可以为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。这便是股东代位诉讼制度。

　　对于直接利益相关者——上市公司股东自身的“不作为”，一位监管部门官员对此也深感惊讶，并呼吁股东积极行使法律赋予的权利，维护自身合法权益。在法律环境日趋完善的今天，如何充分利用法律维权，值得上市公司所有股东，包括机构投资者和小股东引起足够重视。

　　清欠路径

　　目前，监管部门已要求相关公司披露清欠时限和方式，这都将对上市公司基本面造成重大影响，对投资者而言，上市公司的估值也会因此有较大的变化。

　　目前，清欠方案涉及的清偿方式主要包括现金清偿、红利清偿、以资抵债清偿、股权转让收入清偿、以股抵债清偿、与引进战略投资者结合的组合方式等。从已完成清欠的公司看，现金清偿、与股改结合以股抵债或以资抵债等方式，较多采用。

　　其中，现金及红利清偿，效果最为直接，可增加上市公司货币资金，减少贷款；而冲回对占款计提的坏账准备后，可增加当期资本公积，增厚每股净资产。但采取现金清偿的大多是占用资金不超过1亿元、不存在其他历史遗留问题的公司。而红利清偿的适用范围受到更大限制，只适用于大股东控股比例很高、上市公司业绩好且分红能力强的情况。

　　以资抵债方式，则适用于经营状况不良的大股东。但以这种方式清偿，资产质量不容易保证，或者偿还的资产与上市公司的需求不易契合，而且大股东容易通过资产评估，虚增资产价值或操纵抵债价格。上市公司理应对不负责任的以资抵债采取抵制态度。例如，2002年1月，民族化工(现名G英力特，000635)董事会拒绝接受大股东民化集团拟用于清偿的7771.56万元固定资产和土地，原因是认为这些资产存在质量问题。

　　而股权转让收入清偿的方式，等同于现金清偿，适用于股权容易变现的上市公司。但手续相对复杂，不适用于大股东债权人较多的情况。与以股抵债相似，大股东股权比例将相应降低，对上市公司股权结构产生影响。

　　以股抵债、定向回购清偿的方式，如G郑煤电(600121)、G长虹等公司，通过与股改相结合的定向回购方案，分别解决了5.6亿元、12亿元的大股东非经营性占用资金问题。这种方式适用于存在巨额资金占用而大股东已不具备清偿能力的情况。定向回购注销股份，可使上市公司总股本及净资产减少，预期每股收益增加，净资产收益率提高。

　　另外，引进战略投资者的组合方式，如三九医药非经营性占款高达37亿多元，不引进战略投资者进行大规模资产重组，很难有效解决资金侵占问题。这种清欠方式对上市公司基本面的影响效果很难说，且周期一般较长。

　　若大股东占款严重且无力清偿，则只能寻求外部力量如地方政府协助。如能获得地方政府支持，清欠往往可事半功倍。比较典型的案例如*ST金城(000820)的清欠，大股东金城集团所持股权的价值远低于侵占金额，因此集团出资方辽宁锦州市政府，以土地划拨方式解决清欠：1803.37万平方米的河滩地使用权，评估作价5.90亿元抵偿金城集团侵占的5.88亿元，同时金城股份以等额资产支付抵债超额部分173.83万元。获得土地资源，对金城股份的后续经营无疑有帮助。

　　此外，对于改制不彻底且资产质量较好国有企业，证监会鼓励上市公司通过多样化支付手段，收购兼并大股东资产，实现整体上市，以此断绝大股东侵占资金问题的根源。证监会官员同时对《证券市场周刊》表示，虽然非整体上市的弊端，市场已有广泛认识，但监管部门不会推动所谓的整体上市“运动”，整体上市适合那些母公司拥有优质资产的上市公司，个案推行。

　　另一方面，上市公司清欠除了追偿已侵占资金，还要建立长效机制，避免大股东“前清后欠”。证监会5月底发布的《关于进一步加快推进清欠工作的通知》为上市公司支招:建立“占用即冻结”机制，即上市公司董事会发现控股股东侵占资产的，应立即申请司法冻结其股份，凡不能以现金清偿的，通过变现股权偿还侵占资产。

　　目前，各地证监局在监管中已发现逃避监管的行为，如“期中借，期末还”的“过程占用”、通过非公允关联交易侵占上市公司等等，仍需监管部门“道高一丈”，有效监管。对非公允关联交易等行为，上市公司监事会、独立董事应发挥应有作用，而其他股东也应积极行使话语权。

　　高层远瞩

　　本次集中清欠的动员在股改启动后不久即展开，一对改革“拍档”，一样的燎原之势；一个“开弓没有回头箭”，一个“破釜沉舟，没有退路”。那么，决策层何以下如此决心，非要限期集中清欠完毕？

　　中国证监会研究中心一位研究员对《证券市场周刊》形容说，如同池水静止时更易于下水排污一样，在前期股市暂停融资的情况下全力启动股改和清欠，是推动解决这两项股市历史遗留问题重大举措的最佳时间窗口。如今，股改胜局锁定，股市融资已经恢复，而未股改或未清欠的上市公司，正在被“边缘化”。

　　全流通环境，为资本市场的监管提出了一系列全新课题。证券登记结算制度已修订，股市交易规则面临新的改革，上市公司收购管理办法已完成调整。下一步，证监会将推动公司治理等层面的一系列改革，如独立董事制度的完善等等。

　　《证券市场周刊》获悉，中国证监会研究中心正在就新时期的证券市场中长期发展规划进行专题研究，一些重大的发展和监管政策正在加紧酝酿。

　　如何迎接未来？唯有告别历史。宏观经济持续多年强劲，资本市场的发展正当抓紧时间，抓住机遇，乘风而上。因此，股改与清欠，乃当务之急，刻不容缓。

　　提高上市公司质量，是监管层长期面对的一项任务。而大股东大量占用上市公司资金，危害十分明显。“不根治，则资本市场的未来无从谈起。”

　　“很多上市公司的控股股东或实际控制人，无论是国有还是民营的，并不把占用上市公司资金看作是一种违法违规行为。”童道驰说，在他们看来，上市公司并不是一个独立的实体，而是控股股东或实际控制人资产的一部分。因此，将上市公司资金据为己有，也就不算侵占，更不能算作偷窃了。

　　业内专家曾尖锐地指出，中国金融市场的间接融资体系发达，居民储蓄资金连年暴增，但直接融资体系发展多年，不说原地踏步却也是长进不大。形成如此反差的一个重要的原因就是在居民投资资金维系的资本市场，国家疏于对公众资金进行严格监管，法律体系漏洞百出，公检法介入不深，公众投资资金的基本安全缺乏有效的制度保障。

　　因此，在股市定位已发生根本转变时，决策层推动刑法修正案施行，并借股改之机集中清欠，正是基于资本市场下一步的发展大计，重塑公众公司独立法人财产权的法律尊严，重建市场参与各方的法制观念，为公众投资资金在资本市场的基本安全提供制度保障。

　　以此为基础，促进上市公司提高运行质量，提振投资者信心，最终建设一个真正具备优化社会资源配置功能的资本市场。

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