设立金融机构破产机制 明确相关条例上位法源

　　金融机构也是市场主体，同样会发生经营风险或债务危机，也需要相应的债务处置机制。如果对金融机构缺乏一个清晰的关闭破产和清算的法律框架，那么在维护金融稳定方面，一些做法就可能缺乏根据，甚至会造成很多影响社会稳定的事件，难以做到“公平公正”，因为法律事先未明确定义投资者和存款人的权利和义务，使得市场参与者并未预期所面临的风险、进行明确的选择。

　　许多金融机构经营不善，亏损严重，极大侵害了广大投资者与储户的合法权益。金融机构破产机制的建立并不会损害市场的信心，相反会有助于增强金融机构和投资者的风险意识、调整金融业结构、分散与规避金融业风险，有利于良好的社会信用机制的形成和市场经济的有序运行。

　　鉴于金融机构的特殊性，《世界银行有关有效的破产制度和债权人利益保护原则及方针》的指导原则指出，应当在单行法或破产法的特别规定中予以规定。

　　目前，国务院已制定了《证券公司风险处置条例》，备受瞩目的《存款保险条例》也于最近出台。《商业银行破产条例》和《保险公司风险处置条例》正在研究制订过程之中。在当前金融机构面临风险加大的背景下，金融机构破产立法更加具有紧迫性和必要性。

　　建议在《破产法》中增设专章，规定金融机构破产各方面的特殊问题，包括申请主体、管理人、债权人会议等，从而为国务院相关条例的出台提供上位的法律渊源，使相关条例在《破产法》统领之下更加有理有据。

　　在“金融机构破产”一章，应当明确如下几个方面：

　　1、金融机构的范围与界定。《破产法》所指称的金融机构破产，其涉及范围应当非常广，除了由银监会、证监会、保监会三家金融监管部门监管的机构外，还应涵盖货币市场、外汇市场、证券市场、债券市场、期货市场、保险市场、信托市场，甚至金融信用市场等市场中的金融机构以及新兴的、综合性的金融控股公司等金融机构，以及境外金融机构在中国设立的金融主体。

　　2、关于金融机构破产的申请主体。《破产法》第134条规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第2条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。”应进一步明确何种金融机构的破产申请必须经国务院金融监管部门批准或提出，何种不需批准也不需要金融监管部门提出。

　　3、关于建立金融投资者保护基金问题。中国应当借鉴资本市场发达国家和地区的成功经验，逐步建立起金融破产保护基金制度。当金融机构出现破产、关闭或撤销等情况时，投资者因此所遭受的损失可通过基金获得一定程度的补偿。按照现有的监管框架，金融机构破产一般应该准备建立三大保护基金，即存款保险基金、证券投资者保护基金与投保者保护基金。目前已有证券投资者保护基金和存款保险基金，投保者保护基金也应尽快建立。可在今后条件成熟时，将三大保护基金予以合并，形成统一的金融投资者保护基金。

　　4、关于金融机构破产的前置程序。大型金融机构破产申请前，金融监管部门一般会有接管、托管程序，使这些主要的大型金融机构破产的风险具有可控性，更加便于政府监管部门考虑是否启用破产程序。目前对商业银行、证券公司和保险公司破产设置了一个破产申请的前置程序，即必须经过国务院相关部门的批准。建议把这个范围稍微扩展一点，如期货公司、大型信托公司、大型金融控股公司的破产申请也应该经国务院金融监管部门批准，而其他中小型的金融机构的破产则可以视为公司破产等同对待。

　　5、关于金融机构破产管理人。由于金融机构破产的特殊性，一般性市场化的管理人机构与个人在接管金融机构财产和处理金融机构破产事宜时，不一定有专业优势，并且缺乏控制与处理金融风险与危机的经验，因此金融机构破产的管理人应更多考虑由金融投资者保护机构（如存款保险基金）与专业人士合作组成管理人机构，由有经验的金融专业人士来承担管理人职责更为恰当。同时，可由金融机构破产条例具体规定金融机构破产管理人的资格、选任、职责与监督事宜。

　　6、关于金融机构破产的债权申报。随着中国金融市场发展，新形式的金融债权层出不穷。金融机构破产程序的启动，首先要对金融债权进行界定和确认。建议在法律中界定清楚个人债权与机构债权，并给司法机构通过判例法形式界定金融债权的品种与种类留下空间。

　　7、关于金融机构破产的重整问题。建议规定如下几点：第一，在重整期间不应由债务人自行管理财产，而应由政府采用接管、托管或指定专门的管理人的形式来进行；第二，金融机构重整方案制定的时限应比一般公司破产要长，建议允许其重整方案的提出时间可以为360天；第三，金融机构债权人类别组应不同于破产法中一般的债权人类别组，总体上应将个人债权与金融债权分开，考虑存贷人、证券投资者、期货投资者、保险购买人等不同债权与股权的特点，并适当考虑金融机构雇员债权的保护问题；第四，要明确金融机构重整计划通过后的执行监督问题。

　　8、关于金融机构财产的变现。当金融机构破产时，主要有两大类资产的变现。第一类是金融机构的有形资产，如房屋、土地等不动产以及设备资产等；第二类是无形财产，这一部分是金融机构的主要资产，包括特许经营权。当金融机构破产时，金融领域的特许权与牌照的资产评估值都价值不菲。为更好实现破产金融机构的资产变现，应当规定：第一，对金融机构的无形资产进行评估，而不仅仅是评估有形资产；第二，金融资产的变现，其特许权与金融牌照的处理应与破产金融机构员工的安置结合起来，并应写入变价方案之中；第三，金融机构的资产变现应公开进行，并以招标拍卖等竞争机制为原则。

　　9、关于金融机构破产财产分配的特殊性。一般来说，破产金融机构的债权人除了通常的债权人分类以外，还有个人债权人与机构债权人的区分。个人债权人应当具有优先权。西方国家处理金融机构破产问题时确定了“有限偿付”原则，即在金融机构破产倒闭时，对个人债权设定一个最高限额，限额以下全额赔偿，限额以上的按照一定的比例偿付。最近出台的《存款保险条例》规定了个人存款的最高限额，超出限额的部分从破产银行的清算财产中受偿。对于其他类的最高限额，也应当参考本国的经济发展阶段、投资者的投资水平、社会的承受能力等因素确定。