法律诉讼；中国企业国际化征途的下一个陷阱

　　采访_ 郑重、莫震宇 文_ 郑重

　　盛世危言：未来两年将是国际化的诉讼高发期

　　制造、销售、管理、财务，似乎什么都难不住中国企业，于是老外发明了另一套游戏规则 —— 法律，合同陷阱、专利诉讼、反倾销调查缮外国企业正在用各种法律手段把他们失去的东西变本加厉地拿回来。

　　台湾首富郭台铭说，阿里山的神木之所以那么茁壮，是4000年前种子掉到泥土里的那一刻就决定了的。阿里巴巴董事局主席马云说，CEO是世界上最孤独的工作，他必须对未来三到五年的事进行判断，最大的困难在于防范未来的灾难。

　　中国企业未来面临最大的灾难可能就在国际化上。国外的法律专业人士提醒，那些国外企业正摩拳擦掌等待时机，用法律的游戏规则抄中国企业老底，在那些雄心勃勃走出去的企业身上狠狠咬上一口。

　　种子却是在五年前，或者更早时候，中国企业大规模走出去的时候种下的，当时签订的一个个合同、并购的一桩桩交易，都是埋下的定时炸弹。国外企业等待了这么长时间，等这些种子结出了果实，就要来收割。这就像过去10年时间里，中国企业面临专利诉讼不断一样，那些种子是在20年前，中国企业刚刚起步时埋下的。

　　达能的致命一击2007年最热闹的一场官司就是娃哈哈和达能之争，且不说谁是谁非，官司的起因就是因为合同。按照娃哈哈董事长宗庆后的说法，他陷入了达能的合同陷阱，从投资合资公司、商标使用、合资协议，到并购程序，处处是陷阱。

　　陷阱在哪里？就藏在合同的白纸黑字里。都是中国字，以宗庆后一代商场枭雄的精明和智商，为什么看不出来？因为这是另外一种游戏规则 —— 法律，宗庆后没有受过专业的法律训练，娃哈哈在当初签订协议时，决策高层里没有法务人员，宗庆后也没有寻找律师等外脑帮助。直到官司爆发后，律师才帮宗庆后找到当年的漏洞。

　　而在这场官司中，达能表现出了长远的法务战略眼光和娴熟的法律策略和技巧。比如在1996年投资娃哈哈时，本来是香港百富勤、达能和娃哈哈的三方谈判，在签订合同时，达能选择用它和百富勤在新加坡的合资公司金加投资公司作为签约主体，形成“金加”占51%，娃哈哈占49%的合资公司。虽然三个合作者以两方的形式表现出来，娃哈哈还是大股东。

　　但1998年金融危机后，达能收购了百富勤的金加股份，“金加”成了达能独家控股公司。达能也就顺理成章地成为娃哈哈合资公司的控股股东。后来宗庆后遇到的一切矛盾都和达能控股有直接关系。如果在当初合资合同中，娃哈哈有专业法律人士设防，约定股东股份转让规则，达能就不可能轻易达成控股。

　　宗庆后在销售上打败了乐百氏等达能控股的另外几家中国饮用水巨头，而且宗庆后表示即便失去了合资公司，他从头再来也能打败达能。的确，在市场销售、制造和管理能力上，达能都不是宗庆后的对手，达能的做法是直接抄宗庆后老底，宗庆后十几年积累的品牌和工厂，一纸法律文书就可能都归了达能。

　　这也是达能成为欧洲第三大食品集团的原因之一，达能国际化的路径就是合资、合作，进而并购当地领导性品牌，达能集团70%的收入来自当地领导品牌。中国企业在选择国际化道路时，并购是主要途径，但是建筑在我们现在的合同水准上的并购是一场危险游戏。

　　TCL国际化失败的秘密TCL并购汤姆逊是一个典型的失败案例。TCL失败的原因有很多，比如管理团队的水平、文化差异、准备不足等问题，但最根本的原因是产品失去竞争力。

　　从表面上看，这是因为TCL没想到近两年欧洲的平板电视迅速取代CRT电视成为新主流，而它的主要竞争对手三星、索尼、LG、飞利浦、夏普等在平板电视上拥有自己的或合资的上游液晶面板生产线。TCL在这方面缺少技术储备，必须要依赖外部采购，一方面要忍受面板高度波动的价格，另一方面液晶电视的供货速度大打折扣，丧失了市场机会，导致在欧洲的业务巨额亏损。

　　本质上说，这是一个法律风险。李东生清楚地看到平板电视将成为未来的主流，国内彩电厂商的技术主要集中在传统CRT电视上，平板电视的专利都在外国企业手中。李东生收购汤姆逊的主要目的不是为了高管团队、销售渠道和品牌，而是为了获得专利，增强产品竞争力。

　　但是，TCL的收购合同中有个至今不为外界所知的秘密：TCL并没有获得汤姆逊的专利，在专利使用上TCL和汤姆逊是两家公司，TCL花了大价钱却丝毫没有改善自己在平板电视上的被动局面。从合同签订之日起，就注定了这是一次失败的国际化。在收购过程中，法律专业人士的意见没有被TCL高管采纳，对方在合同中埋下了陷阱。TCL的高层只抬头看到五星红旗在法国工厂的升起，却没看到脚下的陷阱。

　　这是中国企业家的通病。对于中国的国企老总而言，因为企业是国家的，出了问题习惯由国家出面，靠“关系”解决。就像GE内部不同业务板块出现问题，他们不会相互打官司，而是内部调整一样。对于民企老总而言，从几个人的小厂打拼到几万人的规模，在激烈的市场厮杀中，他们建立了强烈的自信心，甚至到了刚愎自用的程度。

　　的确，在制造产品、销售市场的这套游戏规则中，中国企业家打败了国外对手，游刃有余。所以，对方换了一套游戏规则，这在我们以往经验和知识结构中，都是盲区，必须要像20年前那样虚心从头学起。

　　在国内，这种新游戏规则的作用远不如走出去时的明显。因为我们还不是一个完善的法治国家，还有很多关系、很多渠道可以解决问题，而成熟的法制国家只有一条道，那就是法律。

　　把手上的合同扔进废纸篓美国人吕立山(Robert Lewis)是少数为大型国企高管所熟悉的外国律师，他代表英国路伟(Lovells)律师事务所和国资委交往甚密，以便向央企高管宣传“法律风险”的概念。

　　吕立山讲了一个故事。一年多前，一个国有企业的法务部请他给公司国际部人员做关于合同起草和谈判的培训。吕立山说做这样的一个培训，应该看一下你们以前的一些国际合同范本。法务部就给他发过来两份合同，一份是美国公司提供给他们签的合同，第二份是他们自己起草的合同。看到第二份合同，吕立山心里觉得实在太糟糕了，但法务部的人又是他的朋友，可能这个合同就是他们做的。于是他耍了个心眼，没有说第二份合同很糟糕，而是先问这是谁起草的？法务部的人回答，这份合同很糟糕吧，我就是要你毫不客气地说，因为这是他们国际业务部自己起草的，我们根本没法参与。

　　吕立山于是放心大胆地在培训中告诉国际部的人，如果是一个欧美的企业收到这样一份合同文本，他有两个选择：一是马上扔进废纸篓里，因为根本就不能用；二是从中看到你们不懂合同，也不懂你们起草的合同中有哪些对自己不利的条款，所以他可能会在这份合同上做一些对自己“有益”的修改，因为你们是“瞎子”，根本就看不出来。

　　在国外，从谈判一开始时，法务人员就加入到业务经理的讨论中，加入法律上的战略考虑；在把合同文本提交给对方之前，法务部亲自来修改每一项条款；如果谈判标的比较大，法务部会全程参与谈判，因为律师就是合同的专家。

　　而在中国，合同一般都是业务经理和销售人员自己起草的，他们完全没有法律上的经验，尤其不懂国外的法律，从一开始就漏洞百出。经过长时间的谈判，直到签约前一天，合同才交给法务部，不要说法务部的人没有时间，即便有时间也无能为力了。

　　吕立山担忧地说：“说实话，我们看了这么多中国企业起草的合同，99.99%都是非常糟糕的。如果中国企业能做得更好些，至少可以避免70%左右的法律风险。”

　　像华为一样走出去中国也有少数成功走出去的企业，比如华为。作为华为前法律部部长，华为的每次走出去，张旭廷都要参与。他说，国际化需要翔实的策略和计划，国际化从公司整体规划的角度看是战略层面的考虑，但更需要战术层面的执行，从经营的便利性到税收的优惠决定了合同具体的签约方式，这其实是法律战略。

　　同样的产品同美国商人签的合同就与同德国商人签的不一样，因为法律不同、税收不同；同发达国家签的和同发展中国家签的就不同，因为发展中国家面临的汇率的风险、货币贬值的风险、外汇管制的风险要比发达国家大；同一个国家对不同产品关税定价不一样，所以产品的合同定价也不同。

　　“国际化不是空话，而是落到实处，扎扎实实的知识产权和法律架构。”张旭廷说，“比如成套设备的进出口交易，因为软件和硬件的关税不同，1000万美元的交易放多少在软件上，多少在硬件上，直接影响结果。有的国家在税收上鼓励国产化，你就要采用出口零部件、当地安装的模式，获得优惠。你还可以在当地成立售后服务的公司，或者委托当地公司做售后，又能获得进一步优惠。”张旭廷就亲眼目睹了一家中国公司因为一个税务环节没弄清楚，把赢利的生意做成亏损。“华为在走出去的第一天就有律师参与。”

　　“根据我以前担任北电网络(Nortel)亚太区总法律顾问时的经验，除非高级管理层首先带头进行法律风险管理，否则永远不可能执行下去。”吕立山说。

　　事实上，华为高层的法律意识也是在官司中逐渐积累的。在著名的华为思科诉讼结束后，“华为所有的高层都参加了两次专门的知识产权培训，一次是一个上午，一次是一整天，请外国律师事务所的专家上课，从最基本的知识产权概念讲到知识产权战略。而且华为所有的中级以上干部也都参加了这种专门的知识产权培训。这么多老总专门坐在一起听律师讲知识产权，这在国内企业里是绝无仅有的。”张旭廷说。

　　希望中国的企业家们不要在两三年后诉讼集体爆发时，才意识到国际化的危机。●

　　“金龙鱼”的教训

　　你知道吗？目前在国内小包装食用油的市场上，“金龙鱼”和“福临门”这两个最大的竞争对手，原来都出自中粮集团一家公司。因为中粮早期法律意识的淡薄，自己培育了自己的竞争对手。

　　“中粮为什么现在在品牌管理上高度重视，是因为我们有着深刻的教训。” 中粮集团前总法律顾问刘烈东说。在上世纪80年代末，中粮与新加坡郭兄弟粮油私人公司合作，在深圳成立了南海油脂公司，在中国第一次生产小包装食用油。

　　“‘郭兄弟’利用我们不懂商标，并没有将‘金龙鱼’商标注册在合资企业下，而是注册在他们的私人公司下。当时，我们只考虑到了商品的销售能够带来经济利益，没有考虑到商标的重要价值和重要意义。所以，没有对商标提出任何要求。”

　　经过多年的发展，尤其是中粮的销售渠道、现金和人才队伍的壮大，“金龙鱼”商标深入了中国消费者内心，成为中国小包装食用油市场上的第一品牌。直到上世纪90年代初，当“郭兄弟”将“金龙鱼”商标许可给山东两家油脂公司使用时，中粮才知道，多年的培育竟然是别人的商标。但现实无法改变，中粮于是退出了与“郭兄弟”的合作，开创了自己的“福临门”品牌。“福临门”现在最大的竞争对手就是“金龙鱼”。●

　　出国做生意 法务先行

　　文_邓玉珠

　　当外国人到中国来做生意，第一件他们应该知道的要事是“关系”。当中国人去外国做生意，第一件他们应该知道的要事就是“法律”。

　　一些中国人给美国人的印象是，不重视合同；中国人则认为美国人动不动就喜欢打官司。许多中国商界人士不喜欢与律师打交道，因为他们认为他们只需要律师去打官司。这些认识都是不正确的。当你处于一个新的商业环境下，特别是在海外，法律法规与自己国家有所不同，商业活动是否成功的关键点在于保证你的行为不会和当地的体制有所冲突。

　　文春林女士是美国盛龙翔律师事务所的合伙人及芝加哥萝耀拉大学法学院的教授。她为我们带来一个本可以挽救巨大经济损失和不幸的案例。一家中国公司来到美国，和一家美国公司合作销售电器，很快被美国消费者告上法庭，因为他们销售的产品导致火灾，整栋房子被付之一炬。法官判这家中国公司赔偿几十万美元。如果这家中国公司有一个好的法律战略，其实是可以避过这笔巨额判决的。比如这家中国公司可以在美国另注册一个有限责任公司，从美国的法律角度讲，这家中国公司和那家美国公司都是新建立的有限责任公司的成员，都只承担有限责任而已。

　　因此，最好在开始海外业务之前雇用一名法律顾问。因为好的顾问可以对你公司的法律架构提出建议，提供当地法律的信息，对合同和知识产权的敏感问题，合并、收购等其他方面提供意见和建议。

　　举个案例：一家中国汽车配件公司在美国成立了一个销售处，母公司在中国提供产品。该公司在美国经营多年一直没有赢利。最后，美国的国税局按照美国法律以“内部转让定价”不一致，以涉及逃税为理由，要求其在美国的子公司及中国母公司提供符合美国标准的会计档案。这导致该中国公司花费了大量的时间和工作。

　　这种纷扰有没有可能避免？答案是肯定的，只是需要一名对美国税法有丰富经验的会计师，并听从他的意见就可以了。●

　　(作者系美国贯中咨询有限公司执行董事，中美商务战略家，具有丰富的国际商务经验。)