文/熊锦秋

　　如果选择一元制模式，监事会就不必再存在；如果选择二元制模式，独立董事就不必再存在，由监事会执行所有监督职能。采取后者的公司治理架构，需要对我国公司监事会的职能定位进行推倒重来式重构

　　2月13日中国上市公司协会发布《上市公司监事会工作指引（公开征求意见稿）》。笔者认为，如果继续维持目前的上市公司治理模式，即使《意见稿》正式出台，监事会也很难发挥其应有作用。

　　在起草《意见稿》之前，中国上市公司协会课题组进行了有关课题调研，完成了《上市公司监事会履职状况报告》，问卷对目前监事会在“促进公司治理”和“保护中小投资者利益”两个方面所发挥的作用进行了重点调查，调查对象对这两者选择“很好”或“较好”的合计占比都超过了半数，依次占58.2%和51.2%，普遍持较为肯定的态度。不过，调查对象中上市公司监事及管理人员接近八成，且调查问卷实际上是一种准实名制问卷，因此在对监事会的作用进行评价时，可能会偏向于进行较为正向的评价。

　　事实上，该报告指出监事会制度存在“实际履职情况与法定职责存在偏差；监事会的职责边界与独立董事、内部审计机构等存在大量的重叠和交叉；监事的提名、选聘机制有待进一步完善”等五方面问题，现实中监事会发挥的监督作用应该说还不大到位。例如按规定，上市公司监事会的职责主要包括监督检查公司财务、监督公司信息披露、监督公司内部控制，以及监督公司董事、高级管理人员执行职务的行为等，然而不少公司的监事会甚至不了解自身有这些职责，有的监事会没有专业的财务工作人员，且董事会是上市公司股东大会闭会期间的首脑机关，董事长是上市公司的“一把手”，大多数公司“监事会主席的位置是董事长给的，薪酬是董事长定的，日后的职务变动、升迁也是董事长说了算”，由此虽然名义上监事会与董事会一样都对股东大会负责、监事会对董事会的监督应该是平级监督，但实际上已经演变为下级对上级的监督，监督效能可想而知。

　　全球公司治理模式主要分为一元制和二元制模式，一元制模式主要依赖独立董事的监督作用、没有监事会；二元制依赖监事会的监督作用，一般没有独立董事。笔者认为，当前我国上市公司监事会加独立董事的治理模式，等于将上述两种模式的监督机制都照单全收，这不仅形成监事会与独立董事等职能重叠，而且现实效果也不怎么样。《意见稿》仍以监事会加董事会加独立董事为框架基础进行缝缝补补，这个制度或许可作为过渡性的完善方案，但却难以解决根本问题。

　　笔者建议，应该由上市公司在一元制与二元制两个模式中二选其一。如果选择一元制模式，监事会就不必再存在；如果选择二元制模式，独立董事就不必再存在，由监事会执行所有监督职能。当然，采取后者的公司治理架构可以德国公司的二元制模式为参照，将公司的决策、执行、监督三种权力分开，分别由股东会、董事会、监事会行使，形成相互制衡的制度，而这需要对我国公司监事会的职能定位进行推倒重来式重构。

　　具体来说，首先应该重新明确监事会的职权。监事会的职权，不仅要包括《意见稿》所列举对独立董事的提名权及对董事提议罢免权（并非任免权、只是提议权），对董事会、高管及其成员履职监督权，对公司财务检查监督权，对公司信息披露监督权等权力之外，而且应拥有对董事任免权、董事报酬决定权、重大业务批准权等实质性权力，监事会应该作为董事会的上级监督机构而存在，以此实现对董事会的有效监督和约束。

　　其次更要进一步厘清监事会的责任义务。若监事会及其成员拥有上述诸多实权，监事更容易产生以权谋私现象。目前我国《公司法》第147条规定董监事高对公司负有忠实义务和勤勉义务，第148条规定董事、高管不得有“挪用公司资金”等八种违反对公司忠实义务的行为，显然应该将148条规定的约束对象拓展涵盖到监事。另外，若监事比董事、高管更有实权，由此监事可能指使董事或经理人损害公司或股东利益，此时应规定，监事应承担连带赔偿责任；监事要摆脱责任，应就其已尽注意义务或忠实义务负举证责任。

　　其三要完善对监事的履职评价机制。《意见稿》建议监事评价采取自我评价、相互评价、监事会评价相结合的方式进行；监事的薪酬、津贴安排由监事会提出，提交股东大会审议确定。这样的评价机制，最后拼的是监事在监事会小圈子的人际交往能力，而不是其真正履职能力。为此，要建立股东或职代会等对监事的评价机制，且监事薪酬、津贴安排也应由其提出、由股东大会审议通过。