难题的解决之道

　　安林、陈庆/文

　　董事会是否依法拥有经理聘任或解聘决定权，决定着此次董事会试点改革的成败，也决定着中国国有企业改革的方向与进程

　　本着进言献策搞活国企的良好愿望，结合自身对国有企业公司治理实践的调查研究，我们谨此探索性提出一些对策与建议，希望能为进一步深化国企改革提供参考与借鉴。

　　切实保障央企董事会依法行权

　　董事会试点，主要问题就是要做实董事会，赋予董事会应有的职权，如总经理的任免、考核和薪酬决定权，以及重大投融资的决策权。其中，将总经理的任免权“还给”董事会，又是加强董事会权威性关键中的关键。

　　虽然《公司法》在第50条明确规定“经理，由董事会决定聘任或者解聘”，但一具体到央企国有独资公司，法律似乎也有失灵之处。现实情况是，无论是企业负责人归由中央或其中组部直接任免的53家重点央企，还是归由国务院国资委直接任免的其余113家央企，其董事会均无实质权力依法聘任或解聘总经理。

　　这一点，试点企业固然有切肤之痛，国资委恐怕也有难言之隐。故此，提请中央及其中组部、国务院及其国资监管机构给予高度的重视。客观而言，董事会是否依法拥有经理聘任或解聘决定权，决定着此次董事会试点改革的成败，也决定着中国国有企业改革的方向与进程。

　　强化董事义务与责任制度

　　将董事义务法定化、明确化，增加董事对第三人之民事责任的规定，要求在滥用职权或有违义务时，应对第三人产生之损害与公司一同承担赔偿责任。

　　强化董事所承担的民事责任，规定更为科学、合理的董事责任追究的民事实体要件和程序保障。

　　加大对董事的刑事处罚力度，严格处罚董事和高级管理人员滥用公司财产、转移股东财富等行为。

　　董事长职权切忌简单弱化

　　此次董事会试点精神和新《公司法》的立法精神完全一致，即突出董事会的地位和作用，弱化董事长的职权。新《公司法》规定董事长的职权就是“召集和主持董事会，检查董事会决议的实施情况”。

　　就目前试点央企来看，绝大多数企业董事长是法定代表人，只有少数企业的董事长不是法定代表人(由总经理担任)；而且，担任法定代表人的董事长是“坐班”董事长，而不担任法定代表人的则是由外部董事兼任的“非坐班”董事长。虽然新《公司法》弱化了董事长的角色作用，但对于身兼“法定代表人”的董事长，特别是对于那些集法定代表人、党委书记、国资委第一责任人于一体的董事长来说，“单纯”淡化其地位和作用，从试点企业业已呈现的经营状况来看是非常不利的。尤其是在总经理不为董事会所任免的情况下，情况变得更糟。

　　加之新《公司法》中“法定代表人”承担“法律责任”乃题中应有，但应拥有何等“权利”却无相应规定，如此，对于兼作法定代表人的“坐班”董事长职位，恐怕无人敢当、也无人愿当！因此，我们建议人大、国务院及其国资委考量，在推进央企董事会建设过程中，切忌单纯弱化董事长职权，而需要在《公司法》里给予修订完善或在法律框架下，赋予国有独资公司一定的空间，来根据企业实际情况具体设定董事长的职权。

　　科学建立外部董事选聘考评机制

　　一是要建立市场化外部董事选拔机制。

　　确定董事会的人数及各个董事职位的职责,明确所选董事应具备的条件，向社会公开选拔。并将选拔结果公开,接受社会监督。通过运用市场化选拔机制,解决外部董事主动意愿问题,避免行政委派董事主观能动不足之态势。

　　二是要建立外部董事协会，促进外部董事的市场化和职业化。

　　现在对上市公司独立董事的管理,有人建议建立独立董事协会。独立董事协会一方面可以通过行业自律对独立董事进行日常的管理,另一方面可以组织各方专家改进完善上市公司监管机制。鉴于此，我们建议国务院国资委可以参考上市公司独立董事管理方法,成立与之功能相似的协会,以促进外部董事的市场化和职业化。

　　三是要建立有效的外部董事激励机制。

　　明确监事会身份、隶属、适用法律及工作机制

　　新《公司法》第57条规定：监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。而按照《国有企业监事会暂行条例》第20条规定:监事会开展监督检查工作所需费用由国家财政拨付,由监事会管理机构统一列支。由此可以推定,新《公司法》下的监事会与《国有企业监事会暂行条例》下的监事会不应是同一概念。

　　但现实的情况下,试点央企的监事会及其成员对此也极为迷茫——监事会到底隶属于谁?国务院,国资委,还是企业?《国有企业监事会暂行条例》还能不能适用?等等问题,迫切需要全国人大、国务院及其国资监管机构给予澄清与明确。

　　监事会在新《公司法》里被赋予了更多更大的权力。但面对殊重的权力，监事会如何有效运作，确实需要建立一套工作机制，以便对监事会议事规则、表决方式、表决程序等事项有所具体规定。

　　同时，国务院国资监管机构还需要尽快建立监事会、监事管理办法，以便对谁来考核监督监事会、如何防范监事会流于形式、如何追究监事责任等系列问题予以规范。

　　值得注意的是，当前的情况是国务院国资委授权试点企业董事会制订《公司章程》，而由于新《公司法》第56条规定“监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定”，从而可能会出现“运动员”给“裁判”制订“比赛规则”的情形，所以，我们特别提请国务院国资委尽快出台新的管理文件，一来规范企业监事会运作机制，二来防范企业董事会“本位主义”行为。