郑功成：立法不偏袒 双赢是目标(3)

　　在所谓的“双重反弹”中，用人单位或者雇主的反弹为了维护现有的单赢利益格局，而劳动者则是担心丧失工作岗位，前者的反弹可以理解，后者的担心则需要客观分析，对于那些处于经常性的、不可替代性工作岗位的劳动者而言，其实并不需要担心什么，应当相信法律会保护事实上的劳动关系，行政监察部门应当切实依法维护这些劳动者的正当权益。

　　经济观察报：什么是“临时性、辅助性、替代性工作岗位”？如何界定？

　　郑功成：从《劳动合同法》的现行规定出发，并不是任何单位任何性质的岗位都可以采取劳务派遣的用工方式的，法律规定的劳动派遣一般只适用于临时性、辅助性和可替代性岗位，即用工时间属非长期用工 (如劳务派遣期不得超半年)、被派遣岗位为非主营业务岗位、被派遣岗位须为可替代性岗位。

　　所谓临时性工作岗位，其本义应当具备短期性、间断性、不确定性等特征，凡长期性、非间断性、确定性的工作岗位当然均不具备临时性特征；所谓辅助性工作岗位，本意是指那些对用人单位的主营业务起辅助作用、服务作用、支持作用的工作岗位，如一个酒店的保洁、保安等工作岗位等；所谓可替代性岗位，是指岗位原来已经有劳动者，但因某种原因劳动者暂时不能继续在该岗位工作，而可以用别的劳动者来临时替代。

　　用人单位或者雇主在不具备临时性、辅助性、替代性工作岗位上使用被派遣劳动者，在法律上就可视为用人单位直接使用劳动者，因此，用人单位或者雇主对此应当有清醒的认识。

　　经济观察报：《劳动合同法》“不超过6个月”的规定使一些劳务公司的劳务派遣业务面临毁灭性打击。有人估计，如果转正式员工，可能其中的30%要解雇，以全国而言这不是一个小数字，大概在1500万人。这对企业、劳动者乃至中国竞争力都将发生重大影响。为此，苏州工业园区人力资源中介协会已紧急上书全国人大。你如何看待这一事件？

　　郑功成：如何处理转型期间复杂的劳动关系及灵活的用工形式，一直是《劳动合同法》立法过程中的一个难点。

　　建立在正规且稳定的就业基础上的劳动关系，是能够在法律层面上得到较好规范的。但在我国现阶段，各种非正规的、不稳定的用工形式，劳务派遣用工形式和一人受雇多处等现象，其劳动合同的订立与履行确实有自己的特殊性，《劳动合同法》对此需要做出明确规范但又无法做出十分具体而清晰的规范，因为转型期多种灵活的用工形式确实对立法提出了难题。

　　不过，《劳动合同法》对劳务派遣的规范又确实是对现阶段劳动派遣被任意滥用的一种刚性约束，这一点在立法中应当是十分清楚的，即使现阶段一些劳务派遣单位确实面临困难，但也不应当认为是因为法律的制定与实施让劳务派遣遭到了毁灭性的打击，对以损害劳动者权益为代价的非规范性劳务派遣的规制是社会进步的必然，法律不能屈从现实的不公与失范，法律应当给出规范的、进步的、文明的明确信号与导向。

　　对于一些单位的激烈反应，我认为需要理性分析，有的单位是必定要付出代价的，这是社会公平与文明进步必须付出的代价；同时，除临时性、辅助性、替代性用工外，《劳动合同法》对其他派遣用工形式原则上是不允许的，但也并不意味着全部被禁止，如果有实施细则做出更加清晰的规范，则可以依据实施细则执行，但总体而论，那种任意采取劳务派遣方式用工来损害劳动者同工同酬同权的局面应当一去不返了。

　　来源：经济观察报网