“特性”导致执行标准模糊

　　《反垄断法》的复杂性决定，它的执行标准规定是模糊的。我们要全面地理解《反垄断法》，就要客观地看待这种模糊标准的必然性。

　　张兴向记者介绍，《反垄断法》的执行具有相当大的难度，因为它所涉及的问题非常复杂，很多法律概念难以界定，比如最常用的“相关市场”、“市场支配地位”和“成本”，看似只是简单事实，其实都暗藏玄机。

　　“相关市场”的确是《反垄断法》中的一个关键词。所谓“相关市场”是指垄断地位“存在于哪一个市场”中，这个市场的确定非常复杂，并不仅仅是一个法律概念。比如，对于一家饮料制造商来说，它可能既生产矿泉水，又生产纯净水、碳酸饮料和果汁等。那么，指控该企业垄断地位应该在多大的范围内进行呢？在事实中，该企业很可能在矿泉水和纯净水的市场中占有很大市场份额，同时在其所生产的全部商品市场之内仅占有不足以构成垄断的份额。“所以，相关市场的确定往往在某种程度上决定着垄断是否成立。”张兴告诉记者：“具体地判断相关市场还需要考虑地区范围、产品种类、产品间的替代性等问题。”比如，美国“布朗鞋公司案”就是“相关市场”划分的典型案例。布朗鞋公司生产和零售男鞋、女鞋和童鞋3种产品，该公司想要收购一个仅占约2%零售市场份额(男鞋、女鞋和童鞋分别为1.5%、1.6%和2%)的企业，最终因未能通过司法部合并、集中的调查而告吹。在这个案例确定相关市场的过程中，除了上述因素之外，还考虑到整个鞋业的集中度、生产与销售两个环节区分等各种因素，综合各个因素。最终将相关市场确定为包括男鞋、女鞋和童鞋的整个市场。

　　再比如《反垄断法》第十七条规定，“禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为”，其中“滥用市场支配地位的行为”包括“没有正当理由，以低于成本的价格销售商品”。而事实上“确定商品的成本是困难的”。比如，产品总成本包括不变成本和可变成本，不变成本包括了生产原材料和生产厂房、机械和工具等的成本，而可变成本仅计算原材料和人工的成本。此外还有短期成本与长期成本、平均成本与边际成本，应该用哪种价格来作为成本，是在法律执行过程中通过综合考虑各个方面因素后确定的。

　　张兴告诉记者：“《反垄断法》本身具有复杂性，这种复杂性是《反垄断法》与其他法律最大的区别。可以说，《反垄断法》的复杂性决定，它的执行标准规定是模糊的。我们要全面地理解《反垄断法》，就要客观地看待这种模糊标准的必然性。”

　　两大问题是症结

　　除了受经济思潮影响以外，由于太过复杂，《反垄断法》执行成本过高。

　　张兴认为，《反垄断法》有两大基本问题是无法解决的，“不仅仅是在中国刚刚起步的情况下，即使是在最早产生反垄断法的美国，也未能把这两大问题解决好。”这两大问题分别存在于《反垄断法》本身的性质和它的执法成本两方面。

　　《反垄断法》作为一部经济宪法，它与《刑法》、《民法》等的不同在于，其有很大的不确定性，《反垄断法》的执行力度更多地受到不同时代社会经济思潮的影响。“从历史上回顾，各种思潮以及出现在《反垄断法》中的执行细则都有前后不一致的情况，甚至有些互相冲突。”比如布朗鞋公司的合并案例，在当时抵制经济集中、恢复市场活力的大背景下，审查的结果是不允许占全国鞋产量4%的布朗鞋公司与一个仅占有0.5%产量的公司合并(两者合并后占零售市场的2.3%)，但在20世纪80年代放松标准后，类似布朗鞋公司的情况就几乎不可能再发生了。