反垄断法二审：良法仍有希望

反垄断法草案各版本的主要区别

　　

反垄断法能够在多大程度上约束国有垄断企业的垄断行为仍然是个悬念 点击此处查看全部财经新闻图片

　　作者: 南方周末 记者 黄小伟 发自北京

　　被称为“经济宪法”的反垄断法一直被人们寄予厚望，但现在，最大的矛盾是，反垄断法如何既能保护有效竞争又不影响那些垄断性的国有企业活力。

　　第二次提交全国人大常委会审议的反垄断法草案仍然未能在行政性垄断的规制力度、反垄断机构的虚实强弱等核心问题上达成一致，但最高立法机构成员们的态度让我们看到：出台一部良法的希望仍然存在

　　上周，经过又一年的等待之后，十届全国人大常委会第二十八次会议对反垄断法草案开始进行第二次审议。在今年人大的立法计划中，从1987年开始酝酿的反垄断法将经过二审、三审，争取年内通过。

　　被称为“经济宪法”的反垄断法一直被人们寄予厚望——通过保护有效竞争来促进中国的经济效率和保护消费者福利。但现在，最大的矛盾是，反垄断法如何既能保护有效竞争又不影响那些垄断性的国有企业活力。

　　全国人大常委会委员、中国人民大学教授郑功成对南方周末记者表示，二审草案进步很大，但需继续完善。“既要考虑市场经济健康发展，又要兼顾国家利益。”

　　和一审草案相比，二审草案在听取各方意见的基础上，增加了6项新规定，主要包括加强和完善宏观调控、强调对国有控股

垄断行业及专营专卖行业经营者合法权益的保护、外资并购不得危及国家安全等。但是在之前一直存在争议的反行政性垄断以及反垄断机构设置等条文上，二审草案并未作出实质性的修改。

　　“这是一部涉及利益最深最广的法律，最终的结果是一个利益平衡。” 反垄断法起草小组专家顾问团成员、

北京大学经济法研究所所长盛杰民教授说。

　　反不反行政性垄断悬而未决

　　2005年2月底，反垄断法再次被列入全国人大常委会2005年立法计划。作为起草小组专家顾问团成员，盛杰民当时并没有意识到未来反垄断法的出台之路依旧一波三折。当时立法小组的设想是尽快出草案，2005年6月就能上人大会审议。

　　此前，社会舆论呼吁反垄断法出台已有过几次高潮。一次是在2001年中国入世前夕，呼吁者认为出台反垄断法能更好地与国际接轨。而另一次是在2004年，很多人开始对跨国公司的并购产生警惕，呼吁尽快出台反垄断法。

　　盛杰民起初认为反垄断法的出台是短时间就可以完成的，只不过“必须结合中国的国情”。

　　主要的国情就是中国的行政性垄断非常严重。而其他国家的此类垄断行为已基本消除，因此在可参考的各国反垄断法中，并没有反行政性垄断的内容。

　　据国家工商总局公平交易局反垄断处统计，从1995年到2005年10年间，该处一共查处了6073件案子，其中行业垄断，尤其是供水供电、

邮政、交通等公用事业部门的垄断行为占绝大部分。这种公共事业部门的垄断行为和国有垄断企业垄断行为均属于行政性垄断。

　　在中国，行政性垄断还表现为地方政府滥用权力，为保护区域利益而设置的区域封锁和贸易壁垒。“反行政性垄断是中国当前需要解决的大问题。” 盛杰民说。

　　在最初的反垄断法草案中，反行政性垄断被拿出来单列一章，其中在总则第三条中，还把行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力、排除或者限制竞争的行为界定为垄断行为之一。

　　但是在提交到国务院的草案中，此界定被拿掉，而且“禁止行政垄断”的整个一章也消失。

　　原因是各个部委对这条意见非常大。他们认为，这样一来，以前政府行政权力干预经济的习惯性做法，将被视为垄断行为，甚至担心中央政府的宏观调控措施会不会作为垄断行为被查处。因为行政性垄断的实施主体是政府。

　　专家们提出了反对性意见，最后提交到全国人大一审的版本中，将“禁止行政性垄断”那一章恢复，改为“滥用行政权力排除、限制竞争”，但是在垄断行为的界定中，“行政机关滥用权力则为垄断”这一规定仍不见踪影。

　　更令专家们感到意外的是，在一审稿中总则第二条的最后一句话，给了垄断行为尤其是国有企业垄断留下了很大的活动空间——“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规另有规定的，依据其规定”。

　　反垄断法起草小组专家顾问团成员、首都经济贸易大学工商管理学院院长戚聿东说：“这意味着即使是垄断行为，如果有行政法规另行规定，反垄断法也没办法制约。”

　　也许是因为反对意见过多，在二审草案中，这条规定被拿掉。但是在二审草案总则中，特别强调了国有垄断性行业和专营专卖行业的依法保护。这些国有企业的垄断行为大都为行政性垄断。

　　在上周的人大审议中，全国人大常委会委员们对此提出意见，郑功成认为，大家反映比较多的，主要还不是因为占市场份额支配地位的垄断行为，而是滥用行政权力来排除、限制竞争的垄断行为，应该将此定义为垄断性行为。

　　对于反垄断法是否应该对行政性垄断予以制约，在立法者中间也发生了分歧，反对者认为，对于行政性垄断，只能靠政治体制改革解决，即使立法，也是一句宣誓，反而因为这项争议影响了反垄断法出台的进程。而盛杰民认为，反垄断法就是一把高悬的剑，哪怕它是不完善，至少表明中国决心要真正成为市场经济国家、表明我们政府要从市场生活中间慢慢退出，做一个有限的政府。

　　反垄断法起草小组专家顾问团成员、中国政法大学教授时建中赞同盛的看法，“即使对行政性垄断治标不治本，治标也得治”。

　　反垄断机构是虚是实仍不明朗

　　在整个立法过程中，盛杰民戏称自己“学者的理想化”还体现在他对反垄断机构的设想上。在最初的反垄断法草案中，对于反垄断机构的设定是一个实体机构。

　　在最初的版本中，这个反垄断机构由国务院设立，可以制定有关反垄断的政策和规章，并依法对反垄断案件进行调查处理。

　　但是这一设置也遭遇了很大的阻力。在讨论的时候，对反垄断机构设置的讨论被搁置起来，由国务院来决定。

　　在反垄断法制定之前，中国反垄断的执法机构分散于各个部门。商务部、工商总局和国家发改委三家分别承担不同的执法功能。三家显然都想在承担反垄断执法职能中发挥更多积极的作用。而且在行业垄断监管上，相关行业的监管机构也发挥一定的作用。

　　一位不愿意透露姓名的参与立法专家认为，让国务院现在下定决心将这三家的执法机构抽调出来重新组建一家新的反垄断机构，还比较困难。

　　所以，在反垄断法一、二审草案中，反垄断机构的设置变成二元结构，国务院设立反垄断委员会，负责协调反垄断工作，而另有反垄断执法机构承担反垄断的执法工作。

　　“实际上反垄断委员变成了一个协调机构。” 上述那位不愿透露姓名的专家说，“最坏的结果是这个协调机构有可能成为扯皮机构。而且多个执法机构让企业无所适从。”

　　根据中国人大网的报道，二审中，不少全国人大常委会委员对反垄断机构的设置也提出意见，其中王茂林委员认为，多少年的实践证明，凡是在各个部的上面戴一个帽子，成立一个虚的协调机构，它的作用就不会发挥得太好，它所履行的职责也不会到位。

　　目前的现实是，中国的行业垄断往往与行政性垄断结合在一起，反垄断执法机关与行业部门是平级的，很难对行业垄断做出处分。从现在的反垄断法草案看，反垄断执法机关无权管理各行业的垄断、滥用市场支配地位等行为。

　　反不正当竞争法即为前车之鉴。1993年发布的反不正当竞争法第三条第二款规定，企业的不正当竞争行为由各主管部门管理。主管部门处理被监管企业限制竞争案件的最大问题是，它们在被监管企业与其竞争对手或者消费者的争议中，往往站在被监管者的立场上。

　　而反垄断委员会虚化带来的后果是，行政性垄断的法律责任难以落实。

　　反垄断法二审草案规定，行政机关和公共组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正，情节严重的，由同级或上级依法给予处分。

　　二审中，全国人大常委会委员蒋祝平认为这将出现两个情况，一是同级机关可因种种理由庇护、拖延和从轻处理，影响执法力度和公正公平，二是“同级”和“上级”互相推诿，影响效率，不利操作。

　　“在追究行政垄断方面法律责任上，我国反垄断法草案与我国1993年颁布的反不正当竞争法相比没有任何实质性进步。”一位要求匿名的参与立法专家说。

　　豁免口子开多大继续争议

　　自反垄断法起草以来，争议就从没有停止过。即使这部法律草案通过一审后，这些争议并没有随之减少。“几乎每一句话都有人提出不同的见解。”戚聿东说。甚至就某一条，一些专家都准备了上万字的意见。

　　由于争论问题的复杂性，从去年6月一审到现在，全国人大常委会有关部门以多种形式，就反垄断法草案向各有关机关、地方、企业征求意见。各种利益团体的意见开始表达。

　　国有垄断企业们提出的建议是，这部法律要保护规模经济，保持国际竞争力，应该给他们这些“国家队”更多的豁免权和宽松的条件。

　　行业协会的代表者则认为，他们为防止恶性竞争的价格联盟，应该得到支持。

　　“这些意见可以听取，但是不要忘记他们恰恰是法律可能制约的对象，”一位立法专家组成员说，“他们希望用法律的形式将既得利益凝固化。”

　　在二审草案中，这些意见在条文中得到了一定的体现。对于关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，而行业协会应当加强行业自律，维护市场竞争秩序。

　　但更多的意见认为，这部法律对垄断协议豁免的口子开得过大。在反垄断法草案第15条中，对于垄断协议的豁免有7种情形，其中包括对中小企业卡特尔、出口卡特尔、萧条卡特尔等的情况进行豁免。

　　戚聿东举例说，如果一个县城只有5家砖厂，他们为提高中小经营者的经营效率而联合起来，垄断本地市场，控制当地市场价格。那么按照豁免条件，这种行为是否应该得到支持？“判断起来就有点困难。”他说。

　　全国人大常委会委员南振中也提出，反垄断法草案中规定“因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的”的联合协议可以不受反垄断法制约，那么“经济不景气”有全球性经济不景气、全国性经济不景气、地区性经济不景气、行业性经济不景气等多种情况，该如何界定呢？

　　外资并购条款尚存分歧

　　二审草案最值得注意的是针对外资并购的新规定——“对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，按照国家有关规定进行审查。”

　　盛杰民早在2004年就推出过一份《警惕跨国公司在华限制性竞争行为》的报告，引起人们对外资企业并购行为的关注。

　　但他认为，其他国家都有保护自己的产业政策，但不是通过反垄断法来解决，否则容易形成反垄断法仅仅针对外资企业的印象。

　　另一位反垄断法起草小组专家顾问团成员、对外经济贸易大学经济法系主任黄勇对此也持相同的看法，他认为反垄断法作为一个国家竞争政策的体现，它的价值目标是单一的，即通过保护有效竞争来促进经济效率和保护消费者福利。

　　“我们不应当赋予反垄断法太多任务，反垄断法也不可能解决所有问题。”黄勇说，例如在美国，由外资进入而产生的国家经济安全问题，就是由专门的外国投资管理法律来解决，而不是由反垄断法解决的。

　　南方周末同日相关报道：

　　垄断企业眼中的反垄断法　　

　　欧美各国的反垄断之道　　

　　不反行政性垄断 反垄断法没意义