垄断：跨世纪忧思

　　文/本刊记者 亚夫

　　“反垄断”已成为引人注目的词条

　　过去一年来，“反垄断”一词开始越来越频密地进入普通人的生活视野。

　　2006年6月24日，当反垄断法草案终于提请十届全国人大常委会第二十二次会议审议，正式进入全国人大常委会的立法程序以后，企业界、学术界、政府部门以及媒体对它的议论和争论在逐渐升温，媒体有过一轮密集的报道，专家学者各抒己见，呼唤反垄断法尽快出台。去年8月8日，商务部等六部委共同发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》，其中第5章是反垄断审查。今年6月25日，十届全国人大常委会组成人员再次分组审议反垄断法草案，“反垄断”再次成为舆论关注的焦点。

　　尽管反垄断法还没有出台，但2006年国内已经出现了涉及反垄断法的司法实践。引人注目的有四川德先科技有限公司在上海第一中院对上海索广电子有限公司(简称“索广公司”)和索尼株式会社(简称“索尼公司”)提起的民事诉讼。此外，商务部在去年11月初就SEB并购苏泊尔一案举行了听证会。这两个案件被称为中国历史上第一次反垄断诉讼和第一次反垄断听证会。这些立法和实践活动表明，反垄断法将作为社会主义市场经济秩序的守护神走进我国经济生活，其地位将随着我国经济体制改革的不断深化而日趋显要。

　　伴随反垄断法立法进程的加快，人们对垄断利益集团也表现了强烈的不满。有关部门组织的一次民意调查显示，96.8%的受访者认为垄断行业乱收费现象严重。其中，被认为是不合理收费的包括：“手机漫游费”(86.3%)、“固定电话／ADSL／有线电视等各种初装费”(85.1%)、“银行卡年费”(79.6%)、“提前还贷违约金”(66.1%)、“银行账户挂失费”(60.6%)、“邮局的包裹统一包装费”(58.3%)和“公交卡押金”(54.2%)等等。另据媒体报道，上海老百姓投诉最多的垄断问题分别是房贷搭保险、煤气收取最低损耗费和电信收费欠合理。北京老百姓的投诉则集中在邮政、铁路、航空等部门。

　　2006年7月11日，由国资委统计评价局编制的一份统计年报显示，石油石化、通信、煤炭、交通运输、电力等12家企业员工工资达到全国平均工资水平的3-4倍。国家统计局的数据也表明，目前，电力、电信、金融、烟草等行业职工的平均工资是其他行业的2-3倍，如果再加上工资外收入和职工福利待遇上的差异，实际收入差距可能在5-10倍之间。北京市地税局最近发布的数据显示，北京市2007年年收入12万元以上者共有25.5万 人完成了自行纳税申报，这些人主要集中在金融保险、电信、电力等垄断行业。另据统计，2005年电力、电信、石油、金融、保险、水电气供应、烟草等行业共有职工833万 人，不到全国职工人数的8%，但工资和工资外收入总额估算相当于当年全国职工工资总额的55%。在世界移 动通信业中，超过10%净利润的很少，像美国最大的移 动通信企业，利润率才1%，而在中国却达到20%以上，其职工的年薪均值达到5.577万元，居各行业榜首。

　　有学者指出，当前我国财富分配严重不均，腐败现象屡禁不止，收入差距越来越大，国民心理日趋不平衡，已经影响着和谐社会的构建和发展。究其原因就是“垄断”这只“有形的手”在市场经济的运行中作怪。市场经济是一只看不见的手，垄断行业却是一只看的见的“手”，这只“手”扰乱了市场经济的正常运行，打乱了应该具有的公平竞争，使我们的社会失去了应该具有的公平正义，社会的公信力在下降。

　　垄断似成众矢之的。那么，反垄断究竟应该反些什么？应该怎样反？又到底该由谁来反？目前社会各界反复讨论的这些话题，事实上，也是一百多年以来全球范围内的一道跨世纪难题。

　　全球范围内的三次反垄断高潮

　　纵观历史，人类社会大体经历了三次反垄断高潮。

　　第一次是古典的政治经济学的发展时期(约1750`1875年)。出于反对重商主义的需要，古典政治经济学家把垄断说得一无是处。休谟、魁奈等人更是把垄断视为洪水猛兽。古典政治经济学家反垄断的成果，主要是通过实现贸易利益上的非零和增长，诱导当时的政府取消贸易禁令等。

　　第二次反垄断高潮发生在19世纪80年代，并持续到20世纪20年代。当时，美国正处于资本主义世界头号经济强国的快速发展期，铁路里程、钢铁产量先后跃居世界首位，垄断势力急剧膨胀。19世纪80年代，美国铁路总利润的85%被7个垄断集团控制，洛克菲勒合并了40多家厂商，垄断了全美80%的炼油工业和90%的油管生意。当时，美国的国家财富中有60%掌握在只占美国人口2%的富人手中。

　　美国联邦政府对铁路公司的大面积土地赠予更形成了贪污腐败的巨大温床。贪官污吏狼狈为奸、沆瀣一气。一夜之间，公司与官员都腰缠万贯，美国参议院在当时被戏称为“百万富翁俱乐部”。不少公司的老板还做起了政治买卖，搜罗选票、操纵选举。这些幕后政治推手通过各种手段，干预政治、左右政策，成为当时美国社会的“看不见的政府”。

　　1882年，美国铁路巨头们就煤炭销售数量和价格达成了协议，以此控制市场，任意操纵煤炭价格。这一举措直接引发了1893年纽约的煤炭价格暴涨和波及广泛的抢购狂潮。铁路巨头的价格同盟把包括普通农户在内的所有人的劳动果实占为己有，并直接加剧了社会矛盾。

　　铁路公司的价格同盟成为了第二次反垄断高潮的导火索。1887年，美国国会通过了《州际商务法》，禁止在铁路运输中支付“回扣”。1890年和1914年，美国国会又分别通过了《谢尔曼反托拉斯法》和《克莱顿法》。在这几个法律的基础上，20世纪初，老罗斯福总统和威尔逊总统开始对垄断企业进行无情的铁腕打击。早已没有对手的洛克菲勒标准石油公司，在美国政府的坚持下，被肢解为具有竞争性的7个石油公司。美国反垄断战争就此打响。

　　第三次反垄断高潮则起因于20世纪30年前后的经济危机。经过罗斯福和威尔逊两位总统的反垄断战役，美国经济从1893年的经济危机中迅速得以恢复。20世纪20年代，共和党总统胡弗曾得意洋洋地宣称，在自己任内将让每个美国人家中有车。为了达到目的，他奉行了彻底的经济不干预主义。但是，市场经济是一架垄断势力的制造机器，随着垄断势力的死灰复燃，美国的失业问题越来越严重，经济危机再度降临。

　　为了挽救风雨飘摇中的政权，弗兰克林·罗斯福总统采取了与过去政府截然不同的新方案来解决国家危机。为了援助“压在金字塔底层的被遗忘的人们”，小罗斯福通过了《公用事业控股公司法》来监管垄断企业财务，并明确了政府对人民的完全责任——政府要对人民的基本生活负责。他任内通过的《财产税法》规定，年收入百万美元以上者，所得税提高25%，并征收超额利润税，同时将各种税率统一为累进税率。当时美国政府强力推行的一系列反垄断措施，从根本上破坏了美国垄断势力得以世代延续的存在基础。

　　美国卓有成效的反垄断实践成果，让各国都在不同的程度上开展起了反垄断立法活动。继美国之后，日本、德国等都相继出台了类似的反垄断法。目前，在市场经济国家中，反垄断法均占有极重要的地位。在美国，它被称为“自由企业的大宪章”，在德国更是被尊为“经济宪法”，在日本则是“经济法的核心”。现在世界上颁布反垄断法的国家约有80多个。　

　　反垄断的两难困境和启示

　　美国是第一个颁布反垄断立法的国家，且建立了比较系统的反垄断法律体系，其所确定的反垄断法所规范的3类行为——合谋损害竞争的行为、垄断企业利用优势力量损害竞争的行为，以及企业合并(兼并)行为，已为各国和国际组织反垄断立法所采纳。但美国的反垄断执法始终伴随着争议，在全球经济一体化的今天，甚至面临左右为难、进退维谷的困境。

　　上世纪70年代，美国的反垄断政策进入“效率主义时代”。产业组织理论中新兴的芝加哥学派理论得到了政府采纳。该学派主张政府尽量减少对市场的干预，应当以对经济效率是否有促进作用来认定企业的行为是否违反了反垄断法，产业集中、合并、协议限制等这些在五六十年代被严格限制的商业活动都应以效率来重新评价。为此，政府主要以效率原则来制定政策，如1982年的《合并指南》。同时，政府大大减少了执法活动，执法的对象也主要限于核心的卡特尔行为，以及直接竞争者之间一些规模较大的合并和联营等，针对垄断行为所展开的执法活动则几乎完全停止。里根和老布什时期的反托拉斯局和联邦贸易委员会也因此被喻为是个“摆设”。

　　上世纪90年代以来，冷战结束，经济全球化进程进一步加速，统一的全球市场逐步形成，信息技术产业得到高速发展，跨国限制竞争的问题也不断出现。为此，90年代的克林顿政府实施了“适度激进”的反垄断政策。在政策取向上，政府更加注意维护公平和保护消费者的利益，重视“创新竞争”和知识产权的作用；在对外政策上，政府一方面鼓励本国企业合并，另一方面则扩大反垄断法的域外效力，积极打击国际卡特尔。2001年小布什就任新一届总统后, 也基本继承了这些政策。

　　但总体看，与20世纪初期的传讯托拉斯领导人和肢解垄断企业等铁腕措施相比，由于深深地陷入国内经济利益与国际经济利益的尖锐冲突之中，现在的美国政府已经变得“温文尔雅”。在波音和麦道公司的合并上，美国政府就高抬贵手，进一步提升了波音公司在全球民航飞机市场的垄断地位。同样，对于微软的反垄断诉讼，美国司法部和法官们也不再执法如山，面对其众多对手的指控，美国政府还是通过庭外和解的方式使微软得以逍遥法外。

　　在这个时期，也有一些著名经济学家对反垄断法不断地提出强烈批评。诸如——

　　(诺贝尔经济学奖得主加里·贝克，1996年)“无论是法官还是立法者都缺乏足够的证据断定一个企业到底是推动了竞争还是抑制了竞争。控制垄断的更有效的办法是鼓励竞争者进入行业，包括国外的竞争者。”

　　(诺贝尔经济学奖得主米尔顿·弗里德曼，1998年)“多年来，我对反垄断法的认识发生了重大的变化。我刚入行的时候，作为一个竞争的支持者，我非常支持反垄断法，我认为政府能够通过实施反垄断法来推动竞争。但多年的观察告诉我，反垄断法的实施并没有推动竞争，反而抑制了竞争，因为官僚总舍不得放弃调控的大权。我得出结论，反垄断法的害处远远大于好处，所以最好干脆废除它。”

　　(240位经济学家给美国总统的公开信，1999年)“反垄断法本来是用来对付垄断者‘高价格、低质量’的行为的，但是现在情况恰恰相反，消费者前所未有地享受着不断降低的价格、以及不断提高的质量。一些竞争对手，日子越来越难过，便转而向政府寻求行政帮助。最近政府几宗针对微软、英特尔、Visa与万事达卡的反垄断诉讼，始作俑者都不是消费者，而是被告企业的竞争对手，这个现象令人忧虑。自由竞争才是信息产业健康发展的根本动力。我们呼吁有关当局撤消那些证据不足的反垄断起诉。”

　　世界范围100多年的反垄断实践给我们许多启示：

　　第一，反垄断是市场经济的客观要求，维护公平的市场竞争环境，就必须抑制垄断。在我国目前情况下，打破行业垄断、解决分配不公，对于保障公民权益、构建和谐社会尤为必要。

　　第二，反垄断是一个十分复杂的经济学命题，在执法实践中，如何做到既能促进经济效率和消费者福利，又能保护有效竞争，常常会陷入两难。因此，反垄断政策的功能和作用必须根据经济环境等因素适时进行调整。

　　第三，中国的国情不同，反垄断面临的任务不同，因此，在制定和实施反垄断法时不宜完全照搬国外的一些制度和经验，必须充分考虑我国的国情和经济环境，我国的反垄断法一定要有“中国特色”。

　　中国特色的反垄断法何以难产

　　早在1987年8月，国务院法制局就成立了反垄断法起草小组，1988年提出《反对垄断和不正当竞争暂行条例草案》。1993年9月第八届全国人大常委会第三次会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》，其后反垄断法正是列入人大立法规划。1994年5月，我国正式成立反垄断法起草小组。13年过去，数易其稿的《反垄断法(草案)》虽经国务院常务会议上讨论并原则通过，经全国人大常委会 “一读”、“二审”，但仍然未正式出现在公众视野中，可谓“只听楼梯响，不见人下来”。

　　中国的反垄断法何以如此难产？

　　难题之一：行政垄断要不要反

　　从根本上来说，《反垄断法》的价值是对公平竞争环境的维护和对消费者权益的保护。美国的《反垄断法》判例中有一句名言：“《反垄断法》保护的是竞争而非竞争者”，简言之，《反垄断法》禁止限制竞争的行为，而不是制裁竞争的胜利者。

　　垄断的歧义性难题一应俱全地体现在我国的《反垄断法》制订与实施过程之中。《草案》对“经营者达成垄断协议”、“经营者滥用市场支配地位”、“排除和限制竞争效果的经营者集中”三种垄断行为进行了规范，人们担心，将要出台的《反垄断法》会不会成为经营失败者惩罚胜利者的武器。“苏泊尔并购案”被同业投诉遭遇反垄断调查，就被一些市场人士视为对反垄断规则的滥用。

　　更为要紧的，是我国的《反垄断法》面临人无我有的独特难题，显现浓烈的“中国特色”。反行政垄断是反垄断的核心议题，在反垄断法中加入反行政垄断的内容是应有之义，因为阻碍我国公平竞争环境生成的主要原因是行政权力调配资源的行政垄断，不涉及这一部分，将徒有经济自由宪章之表，而无保护公平竞争之实。

　　但在我国目前的行政体制下，如何反行政垄断，有关内容是否要加入《草案》屡经社会热议，争执双方各执一词，且都理由充分。

　　反对意见认为，中国的行政性垄断有非常复杂的背景，行政垄断涉及政治体制问题，在当前中国的实际国情中，根本不是一部《反垄断法》能够很好解决的，而是需要进一步深化市场经济体制改革去逐渐解决。在我国现有的政治体制改革不到位的情况下，即使把反行政性垄断的内容纳入反垄断法，也不会起多少实质性作用。

　　支持保留反行政性垄断内容一方则认为，正因为中国正处于由计划经济向市场经济转轨的特殊时期，与其他国家常见的经济性垄断相比，行政性垄断在中国的经济生活中更为普遍，是目前最庞大的垄断力量，已经给市场经济的公平竞争带来了巨大的负面效益。如果不涉及反行政性垄断，出台的只能是瘸腿的反垄断法，中国的市场经济也就永远不能走向一个成熟的市场经济。

　　2006年6月，提交全国人大常委会第一次审议的反垄断法草案，反行政垄断内容删而恢复，足以显示出这一问题的敏感和复杂。

　　难题之二：反垄断由谁来反

　　反垄断立法的一个重要内容，就是如何规定反垄断机构的设置。社会上对这个问题的看法莫衷一是。最终，对于备受关注的反垄断机构问题，草案规定了“反垄断委员会”和“反垄断执法机构”的双层架构模式。

　　“反垄断委员会”由国务院有关部门负责人和法学、经济学专家组成，负责“领导、组织、协调”反垄断工作。

　　而国务院“反垄断执法机构”，则负责具体执法工作。现有格局下，负责反垄断执法的机构主要是商务部、国家工商总局和国家发改委。对经营者集中的审查是由商务部门负责，查处滥用市场支配定位的工作主要是工商部门来做，而发改委一直以来就负责价格问题，查处垄断协议中的价格同盟等。

　　国务院法制办负责人在做草案说明的时候说，关于机构设置的问题，“既要考虑现实可行性，维持有关部门分别执法的现有格局，保证反垄断法公布后的实施，又要具有一定的前瞻性，为今后机构改革和职能调整留有余地。”

　　但也有委员和专家表示，反垄断执法机构最好统一成一个部门。如果像过去那样多头执法，难免出现互相扯皮的情况，执法成本就会增加，工作效率就会降低。

　　到底反垄断机构该如何设置，学界在争论，人大委员们也是意见难以统一。

　　难题之三：反垄断该怎样反

　　反垄断法离不开更基础的法律制度的制约，更离不开特定的政治、经济体制。大部分的反垄断法规则可以通过基础法律制度来完善解决。

　　参照国际惯例，提交初审的《反垄断法》草案，主要由禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制规制经营者集中三大部分组成。

　　这里面涉及许许多多具体问题。例如，如何来认定垄断协议，垄断协议有哪些特征。在实践中，如果经营者达成的某些协议虽具有限制竞争的结果，但整体上有利于技术进步、经济发展和社会公共利益，对此，要不要规定豁免制度，豁免制度该如何安排。

　　又如，“草案”规定了六种禁止的滥用市场支配地位行为，但如何推定经营者的市场支配地位，又如何判定经营者的“滥用市场支配地位”行为，这都关联到非常复杂的具体情况和问题，需要作出详尽的规定。目前，起草小组和立法机构正在广泛听取各方面的的意见，不断修改和完善相关条款。

　　竞争和垄断，二者如影相随。百年困惑，世纪忧思。市场经济发展的漫长历史过程中，人类的智慧面临一次次严峻的考验。

　　中国也面临同样的考验。但不论有多少分歧和论争，《反垄断法》的出台已然大势所趋。

　　我们很可能看到的是一部各方面意见相互妥协、离经济自由宪章尚有很大距离的《反垄断法》。但可以预见，随着中国市场经济的逐步完善，《反垄断法》将会不断完善，最终形成一部与市场经济发展趋势相匹配的严密的法律。

　　我们也该确信，尽管将来出台的《反垄断法》还会存在这样那样的问题，但有这样一部法总比没有要好，缺少《反垄断法》的市场将会更加糟糕。这个理由就足以支撑起这部法律了。

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