不要拔高独立董事

　　文｜杨琳桦

　　在现有体制下，独立董事很难完成保护中小股东利益的任务。如果体制问题不能解决，不要说独立董事，任何人都不可能完成这个任务

　　《全球财经观察》：从制度上理解，独立董事在董事会中被预期担当一个什么样的 职责？您认为这种预期是否合理？

　　施天涛：一般地说，独立董事是改善公司治理的一种手段。在法律上，任何一个制度都要有所预期，综合过去的经验与认识，独立董事可能会在几方面发挥作用。

　　大多数人认为独立董事的功能在于保护中小股东利益，除此之外，独立董事还可能承担 一种更为宽泛的社会责任。比如，公司董事在做出决策时，需要考虑其是否符合职工、债权人，或者所在社区的利益等。这个社会责任是落在董事会或公司管理层身上的，但独立董事在其中发挥的作用可能更大一些。另外，独立董事还要对公司管理层进行监控。

　　我国推行独立董事制度的主要目的在于赋予独立董事一个保护中小股东利益的职责，但他们实际所预期的目标可能更多，事实上包括刚才所说的几个目标。任何一个国家的独立董事制度都很难同时满足这三个一般性目标。

　　我认为从中国的实际情况看，最好能将独立董事的目标具体定位在其中一点。就社会责任而言，即使在西方国家也还是有争论的。从法律上看，公司的社会责任难以设计成为一个法律制度。

　　从实际上看，让公司承担过多的社会责任可能阻碍公司的发展。

　　《全球财经观察》：从我们国家目前的情况看，您认为独立董事是否能执行您所说的第一个目标，也就是保护中小股东的利益？

　　施天涛：在现有体制下，独立董事很难完成这个任务。这主要涉及体制的缺陷。如果体制问题不能解决，不要说独立董事，任何人都不可能完成这个任务。现在，公司企业"一股独大"的现象还很普遍，很严重，国有股东占支配地位，而独立董事与其他董事一样，要通过股东会选举，在选举中，大股东拥有最大的发言权。如果现在公司企业的资本结构不改变，在下位的独立董事想要代表小股东对抗大股东，是不可能的。

　　现在有一个误解是，似乎一旦推行独立董事制度，所有问题就能解决，这是错误的。我们首先要对独立董事有一个明确定位，不能使其承担太多的负担；其次，即使独立董事在某些方面能真实发挥作用，他也只能发挥那点作用。所以，这可能是认识上的问题，而不是独立董事自身的欠缺。退一步讲，即便独立董事能够起到保护中小股东的作用，也是抽象的，间接的。因此，至少我们可以说，独立董事不能起到直接维护中小股东的作用。但如果独立董事对公司管理层监督好了，使管理层少犯决策错误，使管理层忠实于公司，间接可以达到保护中小股东的作用。

　　《全球财经观察》：您是否认为独立董事的作用主要应该落实到第三个目标上，即对公司管理层进行监控？

　　施天涛：独立董事最终能干什么，涉及董事会的功能。董事会是公司中执行经营管理的一个机构。那么，董事在执行业务的过程中会存在什么问题呢？

　　我想主要有两点，一是董事会的责任心，他在管理过程中是否尽心尽责为公司利益考虑；第二用经济学术语来说，是一个自私与贪婪的问题。法律上要求公司管理层对公司忠诚，但有可能他是不忠诚的。我想，独立董事应在这两个方面切入其中一个，即独立董事的主要功能在于监控公司管理层是否对公司忠诚，这样可能会比较合适。独立董事现在无法解决公司董事的责任心，但是，如果内部董事的忠诚出了问题，独立董事就应该发挥作用。就是说在内部董事的利益冲突交易或者自我交易中，如果侵害了公司的利益，独立董事应当负责。独立董事的定位应该在此。

　　《全球财经观察》：那么，针对董事会的关联交易或者自我交易，独立董事应该怎样发挥他的作用？

　　施天涛：如果公司发生关联交易或自我交易，那交易必须经过独立董事的同意。在这种交易中，其实并非一定需要使用独立董事的概念。我们可以先来看看美国的做法。在美国法律中，如果你是公司董事和经理，你自己与公司发生了交易，行为本身无所谓好坏，但必须公平。为了满足公平要求，只要在程序上经过非利害关系董事的同意即可。

　　非利害关系董事，是指董事会中未参与交易的其他董事。当程序完成后，如果有人再提出异议，那么无论是关联交易还是自我交易，法院基本不会理睬。当然，独立董事与非利害关系董事并非完全一致的概念，但独立董事却是从非利害关系董事概念发展起来的，只不过再加上一个外来的因素。

　　我觉得，最好是把独立董事的功能放在一个比较实在的地方。不管美国也好，中国也好，究竟想让独立董事做什么，它不能是一个抽象的概念，不能让他完成你所预期的所有事情。监控内部人的自我交易或者关联交易正是独立董事存在的根本所在。

　　《全球财经观察》：您是否认为现在推行的独立董事制度，更多是落实在宏观层面上？

　　施天涛：我们在推行独立董事时，实际上是采取了一个自上而下、自外而内的方式，这说明中国的整个体制改革很少注意发挥企业自身的作用和市场力量。独立董事问题的解决应该是直接切入到董事会的问题所在，如果独立董事要真正发挥作用，就要从公司管理层内部的某一个点上切入。

　　以美国公司出现自我交易为例子，现代法律不认为自我交易肯定是坏的，主要是要做得公平。从程序上切入，比较好确定公平，如果是从实质切入的话，公平的标准很难掌握。因此，现代法律更倾向于通过程序来解决公平问题。

　　当然，还有一种可能性是，假如这个董事会所有的人都卷入了这种关联或者自我交易，那么就将其提交股东会批准，如果股东会认可，道理也是一样的。

　　但是，如果前面两种情形都不存在，就需要由法院来审查该交易是否公平。在美国采用的这三种方法中，你可以看出，前两个方面由程序控制，最后才是实质控制。

　　从某种意义上说，这样一个措施也可以避免内部董事和外部董事的敌对情绪，从正面看，这是监控公司内部董事的一个措施，从另外角度讲，为了安全起见，内部董事可能也很愿意接受这样的独立董事。这两个方面，彼此都有好处，可以减少他们的矛盾，进入到一个互相接受认可的过程。

　　美国的非利害关系董事，不是我们这样抽象的独立董事。我举这个例子是想说明，推行一个制度的指导思想，应该是从这个制度要解决什么具体问题出发。

　　《全球财经观察》：目前，监督独立董事的，除了中国证监会的一些法律条文，主要还是靠独立董事的一种职业自律和对信誉丧失的一个忧患意识，您认为这种现象是否正常？

　　施天涛：对独立董事的监督，不需要一个专门的特别立法来实现。至于是否需要职业道德，这是一个软环境，不在法学的讨论范围内。其实，对独立董事的监督主要就是一个独立董事的责任问题，这和一般董事没有特殊的地方。

　　法律要给董事和经理设立两个义务：一是注意义务，二是忠实义务。前者解决管理者的责任心问题；后者解决管理者的忠诚问题。这种义务和责任由法律设定后，那么谁来执行呢？在公司法制度中，如果董事经理侵犯了公司利益，原告当然是公司，但公司是否起诉又由他们决定，导致往往放弃诉讼，公司利益得不到保护。

　　所以，法律还要有一个派生诉讼制度。而我们现在的《公司法》中，还缺乏这样一个连环机制。要落实独立董事的责任，首先要在法律中建立一套义务和责任机制。如果总是通过行政来做，不是办法。

　　证监会要求独立董事把在董事会表决反对的原因写入案要，我觉得这是过分的。有些原因，独立董事可能不想说，比如我知道那是腐败的现象，我决定反对或者弃权，但至于是否腐败，独立董事没有责任要去揭露，这种规定走得太远了。

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