专家意见

　　跟资本“过招”实战指南

　　企业家对境外投资者筛选上过于“拜金”，往往忽略考察其过往业绩，忽略其合作精神和能够为境内企业带来的“股东附加值”

　　文 | 刘凤良

　　企业家心态上的误区

　　我认为，中国企业家在引进境外投资者过程中经常出现的问题，主要是以下几个：

　　1)首先是不能够对境外投资者和自己做一个准确的判断和定位，对境外投资者的“敬畏”心态一直在作祟，致使多数情况下明明是占据主动地位的事情，进入实质谈判的时候就转为劣势，体现在合同条款中往往就是境外投资者和境外中介机构提出的苛刻甚至是荒诞条件，不深入研究，只要这些条件或者条款被境外的律师冠以“国际惯例”就一股脑地接受，使自己陷入被动甚至是风险之中。其实中国企业家也应当明白一点，所谓“国际惯例”无非就是一些习惯性的或者是说多数案例采纳的做法而已，并非法律，而所有的惯例都必须以当事人接受和公平合理为前提条件；至于“敬畏”心态一定不要有，境外投资者是来赚钱的，给不给他赚钱的机会，主动权在境内企业家手里。

　　2)对中介机构的作用没有一个准确的估计和定位，往往是境内外的律师和会计师尽管也聘请了，但对中介机构提出的意见和建议置之不理，或者根本就不征询他们的意见和建议——这类情况在那些聘请了有些此类工作经历的工作人员的企业，或者是其老板固执和自信的企业中是很常见的。更有甚者，律师为了维护境内企业的权益在与境外机构舌战的时候，一些企业的工作人员就直截了当地站在了境外投资者的立场，让公司律师哭笑不得。在这样的条件下，哪个中介机构还会为企业工作得很好呢？中介机构的才智如何得到发挥呢？

　　3)对境内政府机关的审批没有一个准确的理解和定位，把规避境内机关的审批和监管作为谈判过程中各方都必须把握的一个分寸，其结果往往就让双方合作的业务模型变型走样，给日后的经营埋下隐患，也不利于日后合作。比如为了控制审批级别，各方都在投资规模上下功夫，境内企业重组投入的资产和业务优势缺乏完整性，而境外的资金也不得不分批次投入，很不方便经营，也容易导致纠纷。

　　4)对境外投资者筛选上过于“拜金”，往往忽略考察其过往业绩，忽略其合作精神和能够为境内企业带来的“股东附加值”。

　　企业家常忽略的条款

　　在签订投融资协议时，境内的企业家常忽略以下几则合同条款，或者说对其风险认识得还不够：

　　1)“对赌条款”。所谓“对赌条款”，即是在投资合同中约定如果公司在确定的期间内达不到约定的利润水平或者其他条件，则公司或者控股股东需按照既定的价款赎回或者受让境外投资者部分或者全部股权，或者境外投资者对应无需支付价款地受让控股股东部分甚至全部股份的条款。这里有三个要点境内企业需要把握住，一是适用什么会计标准和审计机构的确定方法，在投资合同中必须明确出来，国际会计准则和境内会计准则目前还毕竟是“趋同”而不是“相同”；二是境内企业必须对公司利润前景客观估计，不可过于乐观；三要有除外责任，即在哪些情况下不适用“对赌”，尤其要明确由于哪些亏损或者损失情况是属于境外投资者应当负有责任的，此时“对赌条款”不适用。

　　当然，对这类条款，境内个别律师还认为其属于最高人民法院司法解释中所称的“保底条款”，没有法律效力，这是对公司法的误解，境内企业家不要受此说法的误导。

　　2)再融资条款，即反稀释条款，即在合同中约定公司如引进新的投资者需要境外投资者同意。在合同谈判过程中，境外投资者一般都要求是否同意完全基于其独立判断的权利，不允许附加任何条件。这样条款对公司是非常不利的，尤其是遇到那些投资者自己不打算增加投资，而又不想其他投资者进来稀释其权益的情况，公司融资的路子就被境外投资者彻底卡住了。因此，境内企业在谈判过程中一定要尽量给境外投资者的同意权增设一定的条件，争取做到在境外投资者不投资的情况下有资金进来。

　　3)管理权条款。境外投资者往往希望在投资协议和公司章程中设定一个条款，约定企业的很多经营事项需要其提名的董事同意才可以获得通过和执行。境外投资者提出的要求是非常广泛的，从企业增资，到企业贷款，甚至重点员工的解聘等等。这样的约定有两点不好，一是可能会导致企业控制权发生变化，影响企业日后上市申请；二是可能会对企业的正常生产经营造成极其严重的危害，因为投资者说委派或者提名的董事，其业务水准、职业道德和工作作风等对是否适合境内企业，很难判断。

　　4)业务禁止条款。境外投资者往往提出这个要求给境内企业管理层，要求其不得从事任何与合作的企业有竞争的业务，境外投资者的这个要求是无可厚非的；但问题是境内企业也约定给投资者提出此类要求，要求其不得投资于境内的其他有竞争性的企业。

　　5)管理团队稳定性保证条款。这里有两个层次的含义，一是境外投资者要求公司控股股东对公司管理团队的稳定性有明确的要求，要求公司控股股东保证公司管理团队稳定，对此境内企业一定要慎重，因为境外投资者进入企业后企业文化等因素都会发生很大的变化，管理层去留的影响因素很多，甚至是境外投资者的工作作风不被境内企业一些管理人员所接受导致其辞职，所以这个问题很复杂；二是境外投资者要求其同意公司与聘任人员所签署劳动合同的内容，这看似合同审查权，实则是取得了公司人事权，对此境内企业不得小觑。

　　6)合同语言，也往往是境内外谈判时争执很激烈的内容，境外投资者坚持适用英语固然有其种种考虑，境内企业不要小看这个问题，比如nominate一词，境内都会将其翻译成“推荐”或者“提名”，实则这个词有“任命”的涵义。所以境内企业最好坚持用中文作为文本语言。还有，中国政府接受的也只有中文文本，即那种约定“文本冲突以英文文本为准”，或者“都有效”的条款都是无效的。

　　7)其他保证事项。投资合同中有很长的段落是关于境内企业保证的条款，如对财务情况、环保情况、产品技术情况以及市场情况等等，境内需要对此予以重视，不可以凡事都答应，日后做不到。因为投资合同都约定，承诺事项做不到，境外投资者就可以追究境内企业或者控股股东的违约责任，甚至可以要求回购退股等。

　　8)披露函。披露函实际上是投资者对境内企业所存在问题的一个豁免性的文件，即境内企业将企业所存在种种“不好的问题”均在该等文件中披露给投资者，然后该文件作为投资合同的附件；日后发生任何问题如果属于在披露函中已经明确披露的事项，投资者就不再追究境内企业的法律责任。这是保护境内企业的条款。可境内企业对此往往有一个误区，出于为企业“遮丑”惯性思维，就想“简化”披露函的内容，这种做法是错误的。

　　对个别词汇的理解

　　投资合同一般都是由境外投资者的律师准备，在这些文本中有一些惯用的条款，比如drag along right，tag along right或者equity ratchet条款等。这些条款究其本着是为了保护投资者设定的条款。

　　Drag along right即是如果公司没有在既定的时间内实现一定的目标，比如上市目标，则投资者可以要求公司控股股东按照其与第三人达成的条件随其将所持股份一并出让与第三人；Tag along right即是公司控股股东如果出让股份给第三人，则投资者可要求控股股东将投资者的股份出让；Equity ratchet条款即是约定在公司发行新的股份的时候，投资者可以额外取得股份的权利，这是反稀释的一种方式。

　　(作者为通商律师事务所律师)

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