本期主持：贾桂茹 北京青年报社法律顾问

　　本期嘉宾：史燕平

　　对外经济贸易大学国际经贸学院金融系 教授

　　乐沸涛 北京鑫兴律师事务所律师

　　张玮 北京众一律师事务所律师

　　卫宇民 北京众一律师事务所律师

　　罗培新 北京大学法学院博士

　　新闻背景

　　据《中国青年报》报道，今年4月10日，上海一市民向上海市浦东新区人民法院状告花旗银行，称自己的消费权利受到限制，要求法院判令花旗银行赔礼道歉并赔偿34元的路费损失。

　　4月8日，上海市光明律师事务所的吴卫明先生来到花旗银行浦西支行，准备将800美元存入该行。银行工作人员告诉他，凡是存款总额低于5000美元的客户，每月需缴纳6美元或者50元人民币的理财服务费。吴卫明向记者描述当时的情况：“我提出是否可以按照中国的法律只接受储蓄服务，而无需理财，不交纳理财服务费。银行方面不同意。”

　　由于该银行对存款5000美元以上的客户免收服务费，吴卫明认为，这种作法是对小储户的歧视，也是一种法律所不允许的限制消费行为。吴先生说：“花旗银行作为在中国经营公众储蓄业务的金融机构，理应遵守《中华人民共和国商业银行法》、《储蓄管理条例》、《消费者权益保护法》及相关的法规，吸收社会公众存款既是法律赋予银行的权利，同时也是其应当承担的法定义务。花旗银行的‘捆绑’收费实际上是将小储户排除在自己的服务范围之外，是对商业银行法定义务的逃避，也是对社会公众的侵权。”

　　另据该报6月6日报道，央行的一位官员向媒体表示，若商业银行对小额存款不付息，还要收费，这肯定是违反了《商业银行法》。

　　-议题一

　　　向小额存款储户收费违法吗？

　　主持人：近来媒体对于花期银行上海分行向小额储户收费一事给予了非常多的关注。其中，提出频率最高的问题就是：这种做法是否违反现行的法律法规？

　　罗培新：本案涉及三个相关的金融法规，《储蓄管理条例》、《外资金融机构管理条例》、《商业银行法》。按照这些规定，可以把存款合同定性为“带有一定国家管制色彩(如国家对利率予以限定)的民事合同”，遵循平等自愿、等价有偿的原则。本案还涉及《合同法》和《消费者权益保护法》。我首先给出结论：花期银行既不违反《合同法》，也不违反《消费者权益保护法》。根据合同法，花旗银行提出了条件，如果对方不愿意接受，可以走人，有很多银行可以存款，而且不收费，所以这里不存在垄断的问题。如果储户没有接受这个条件，他和银行之间就没有合同关系，就谈不上违约责任。

　　乐沸涛：你认为在这个合同成立的过程中，要约是什么？

　　罗培新：花旗银行公布了自己的规定，低于5000千美元的收理财费，其实高于5000美元以上的存款人，也享有理财服务，只不过银行在效益的考量之下不收理财费而已。这些规定是要约邀请，向社会公开，储户都可以看到。如果有人愿意存款，那么填一张单子递到银行，这是要约；银行接受下来，是承诺。这种合同关系就缔结生效了。所以我认为，这里没有合同责任问题。另外，我认为应当允许银行根据成本的考虑，采取一定的营销策略，所以，我认为花旗银行以这种按照存款规模大小进行差别对待的方式，没有侵犯消费者的平等交易权。

　　乐沸涛：我的观点是，银行业是一个受严格监管的行业，它的要约邀请，应该事先制定好，并由人民银行批准，向社会公布，而不同于一般的民事约定，不能只采用意思自治。

　　卫宇民：在本案中，花旗银行上海分行向社会公众提供其声称的理财服务属于银行的中间业务范围，但是根据我国目前的法律法规，银行从事这方面的经营行为，其种类和费率应当备案或批准，尤其在费率上，目前尚没有看到花旗银行上海分行得到许可的资料，所以，花旗银行上海分行的做法显然违法。

　　-特别观点：花旗银行既不违反《合同法》，也不违反《消费者权益保护法》。根据合同法，花旗银行提出了条件，如果对方不愿意接受，可以走人，有很多银行可以存款，而且不收费，所以这里不存在垄断的问题。如果储户没有接受这个条件，他和银行之间就没有合同关系，就谈不上违约责任。

　　根据我国目前的法律法规，银行从事这方面的经营行为，其种类和费率应当备案或批准，尤其在费率上，目前尚没有看到花旗银行上海分行得到许可的资料，所以，花旗银行上海分行的做法显然违法。

　　-议题二

　　　银行如何开展理财业务？

　　主持人：在对本案作出违法或合法的法律评判之前，我认为有必要了解一下有关银行理财业务的基本常识。下面请嘉宾给我们介绍一下我国分业经营的金融体制。

　　乐沸涛：分业经营是与混业经营相对的一个概念。在1995年以前，国内的银行都是混业经营，即除了基本的存贷和结算业务外，还可以从事投资、证券、融资租赁等金融业务。实施《商业银行法》之后，金融机构即开始分业经营，证券和投资业务由投资银行经营，商业银行只能从事存贷款和结算等传统业务。但分业经营肯定不是目前的国际趋势。

　　主持人：那么，理财指什么？在分业经营的体制下，银行能开展哪些理财业务？

　　卫宇民：银行的理财服务通常指代储户对存款进行再投资的行为，一般主要有三种，保险、债券、基金等。但目前我国的商业银行只可以购买债券和基金，而且事先都要经过央行的批准。

　　乐沸涛：银行的现行理财服务，只局限于人民银行2001年发布的《商业银行中间业务暂行规定》范围。

　　张玮：目前银行的理财应当主要指咨询顾问类业务，即商业银行依靠自身在信息、人才、信誉等方面的优势，收集和整理有关信息，并通过对这些信息以及银行和客户资金运动的记录和分析，形成系统的方案，提供给客户，以满足其业务经营管理或发展的需要。

　　主持人：银行开展类似的理财业务，应该如何收费？

　　卫宇民：由于商业银行开展的理财服务属于典型的中间业务，所以应当按照人民银行关于中间业务的有关规定来进行。具体的来说，对国家有统一收费或定价标准的中间业务，商业银行按国家统一标准收费。对国家没有制定统一收费或定价标准的中间业务，由中国人民银行授权中国银行业协会确定收费或定价标准，各商业银行均应按中国银行业协会确定的标准收费。实际上，对于中间业务的种类和收费都是受到一定限制的，商业银行并没有完全的自主权。

　　张玮：央行2001年第五号令《商业银行中间业务暂行规定》把中间业务分为审批制和备案制两类。理财属于备案的范围。从条文理解，央行把这一块的定价授权给了银行业协会，由它来制定收费标准，但是也要由央行进行审批。而现在这个收费标准一直没有出来。

　　史燕平：按照我的观点，这属于定价问题，不应该由央行管。在计划经济下，价格是由国家来定的，而在市场经济下，应该是按照供求关系来定价格。

　　主持人：具体到本案，如何理解花旗银行上海分行所受的理财费？

　　史燕平：我理解本案中花旗银行的理财费，就是银行吸收存款本身的服务成本。对银行来说，存一块钱和存一万块钱成本是一样的，机器里都需要一个空间，但存一块钱就意味着银行所支配的货币资金很少，不能利用资金贷款利率来充分支付成本。但是，本案中花旗银行收了理财费后，除了支付存款利息之外，是否还给额外的回报？如果没有，我的分析就是对的。

　　卫宇民：我查了一下花旗银行上海分行对外公布的宣传材料，其中没有说明多给一份回报的内容。如果我交了理财费，可以获得比利息更多的回报，那我确实是获得了理财服务；如果没有获得比国家法定的利率更多的回报，我为什么交理财费呢？

　　罗培新：各位说的额外回报是不现实的。理财是非常个性化的服务，每个客户有不同的需求，有不同的投资方向和意愿，银行根据客户的需求度身定做，它并不必须保证给客户带来丰厚的回报，但它提供了可能性。

　　史燕平：当然，回报可以是货币的回报，也可以是服务的回报。问题是，我交了理财费以后，我拥有的权利是什么？在合同上写清楚了吗？

　　罗培新：储户填好存单，银行盖了章，就形成了合同，储户可以定期或不定期地要求一种服务。花旗银行是投资银行，它可以买卖一些金融品种，但不保证有高额回报。理财的结果不一定非常乐观的，投资基金、投资保险，可能会是亏本的。

　　卫宇民：我交了六美元以后，银行给了我一张存折，这是我们的合同，但是这种合同并不能体现出来你给我的一对一的服务。也就是说，花旗银行上海分行所称的理财服务并不能在以存单形式表现出来的这份合同中体现。

　　-特别观点：由于商业银行开展的理财服务属于典型的中间业务，所以应当按照人民银行关于中间业务的有关规定来进行。具体的来说，对国家有统一收费或定价标准的中间业务，商业银行按国家统一标准收费。对国家没有制定统一收费或定价标准的中间业务，由中国人民银行授权中国银行业协会确定收费或定价标准，各商业银行均应按中国银行业协会确定的标准收费。

　　-议题三

　　　外资银行在我国也要分业经营吗？

　　主持人：对于花旗银行提供的理财服务以何种形式体现这个问题，看来仅靠分析背景资料和法律推理很难得出结论。我又产生一个新问题：按照世贸规则，加入WTO后，外资银行在我国应该享有国民待遇，那么，在我国现有的分业经营体制下，外资银行的业务包括理财业务是否也应受到限制？

　　史燕平：国民待遇讲的是非歧视的原则，即世贸组织的成员国不能歧视外国人。换句话说，给本国人的待遇，必须给外国人；没给本国人的待遇，也可以不给外国人。加入WTO后，我们一直坚持的分业监管的原则，不仅适用于原有的中资金融机构，也适用于外国人在我国所设立的投资银行、金融机构。

　　罗培新：我不同意。分业和混业是每个国家的政策选择，中国人民银行根本管不着花旗银行如何做。央行对它的监管，仅限于审慎性的监管，花旗银行不是因为央行的审批而成立的，而是因为它的审批而进入中国开展业务，所以分业还是混业，中国人民银行根本管不着。

　　史燕平：基于我的理解，国民待遇原则就是非歧视原则的体现。所谓非歧视，就是不能只给中国人而不给外国人。但是，不给中国人的，也可以不给外国人。

　　罗培新：给外国人的，不能低于给中国人的，但要遵守市场准入的前提。给外国人的，可能会不给中国人，比如说外资银行可以经营的某些业务。

　　乐沸涛：在本国享有的经营权利，不是到外国就自然享有了。如果要享有超出该外国国民的待遇，必须经过该外国法律的特别授权。

　　罗培新：同等的待遇就是国民待遇，高于就是超国民待遇，这种说法在法律上是错误的。没什么超国民待遇，只要不低于就行了。外国银行经营几百年了，一定要它分开做业务，似乎不太可能。而且我认为它进来以后很快就会向证券监管部门申请证券牌照的。

　　主持人：请问罗博士，你认为外资银行不受分业经营的限制，法律根据是什么？

　　罗培新：我国分业经营的限制是由《商业银行法》确定的。该法第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产”。“商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。”但同样是根据这部法律，该法第二条规定：“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”但是花旗银行不是根据我国的《公司法》和《商业银行法》设立的，而是根据《外资金融机构管理条例》设立的。

　　张玮：《外资金融机构管理条例》和《商业银行法》是两个层次的，一个是特别法，一个是普通法。《外资金融机构管理条例》有特别规定的，适用这个条例；没有特别规定的，要遵守《商业银行法》。

　　罗培新：《商业银行法》规定了设立商业银行的条件，但这个条件不适用于外资银行，因为《外资金融机构管理条例》的门槛要高很多。所以外资银行不是根据《商业银行法》设立的，在逻辑上可以进一步推出外资银行不是《商业银行法》所称的商业银行，不应该受到《商业银行法》规定的分业经营的限制。

　　乐沸涛：外资银行在其本国，法律对它也只对其经营资格进行规制，至于在异国的经营行为，只能适用经营行为发生地的法律，这是国际私法的一个基本原则。

　　卫宇民：外资银行确实是按照《外资金融机构管理条例》设立的，但只是在注册资金上要求高，其他方面，对于花旗银行上海分行这样一个中国的经营主体来说，是完全适用《商业银行法》的。就像中外合资企业，肯定是优先适用《中外合资企业法》，但是不能说它不受中国《公司法》的管辖。而且从《外资金融机构管理条例》里，得不出中国允许它混业经营的结论。

　　罗培新：加入WTO后，我国对商业银行的监管是审慎性的监管，不再有数量性的限制，所以在逻辑上，不能证明银行最初成立的时候经营范围是分业，以后就不能是混业。

　　-特别观点：外资银行在其本国，法律对它也只对其经营资格进行规制，至于在异国的经营行为，只能适用经营行为发生地的法律，这是国际私法的一个基本原则。

　　-议题四

　　　吸收存款是商业银行的权利还是义务？

　　主持人：背景材料还提示出另一个法律问题，对商业银行而言，吸收公众存款是权利还是义务？

　　罗培新：我认为吸收存款是商业银行的权利，商业银行可以拒绝接受存款。但是因为现在银行的风险很大，资金流动性很大，如果一天不吸收存款，可能就无法保证流动了。为了保证流动性，必须吸收存款，而且有些贷款项目能够盈利的话，就需要借款，特别是现在的房产抵押项目。所以，我认为商业银行在任何情况下都没有被赋予这种义务，尤其是现在进行转轨，商业银行有一定的自由权。

　　主持人：国有四大商业银行，除了它作为一般的商事主体外，是否还承担一定的社会义务或社会职责？

　　史燕平：按道理，它不应该承担任何社会职责。但我有一个问题，什么叫法定义务？吸收存款、发放贷款、进行结算是商业银行的基本工作，如果做别的就不是商业银行了。从这个角度来看，能不能把它理解为商业银行的法定义务呢？

　　张玮：我认为法律规定的立足点是从权利的角度来考虑。《商业银行法》第3条规定了商业银行可以从事哪些业务，其中第一项就是吸收存款。这条规定用了“可以”一词，是一个授权性规定，不是义务性的规定，所以不能说吸收存款是商业银行的法定义务。

　　乐沸涛：商业银行存贷款业务的许多要件都是由监管当局事先设定好的，储户只是选择确定一个服务品种要求服务而已，只要商业银行的大门开放，它就有义务按照服务品种提供规范服务。花旗银行也是如此，只要它开门营业，就不能回避服务要求，除非明确向监管当局申请取消若干服务品种，并且公示。我们知道，出租车拒载将会受到监管当局的查处，而出租车行业的服务标准和内容是事先定好的，商业银行的服务品种与标准也是事先确定的，而且更加严格；出租车只要亮空载牌，便不可拒载，商业银行更有义务按审批过的服务品种和标准提供服务。

　　-特别观点：《商业银行法》第3条规定了商业银行可以从事哪些业务，其中第一项就是吸收存款。这条规定用了“可以”一词，是一个授权性规定，不是义务性的规定，所以不能说吸收存款是商业银行的法定义务。

　　发放贷款、进行结算是商业银行的基本工作，如果做别的就不是商业银行了。从这个角度来看，能不能把它理解为商业银行的法定义务呢？

　　-议题五

　　　银行是否有权自行设计金融服务品种？

　　主持人：有人说，本案中花旗银行上海分行的做法，可以理解为是它推出的“存款加理财”的金融服务品种。那么，在我国现有的金融监管体制下，商业银行是否有权自行设计金融服务品种？

　　史燕平：我认为对商业银行监管的基本目标，不应该是银行怎么开展业务。制定《商业银行法》的目的首先应该是防范风险，商业银行向公众吸收存款是对公众的负债，如果不稳健经营，随意地今天开张明天倒闭，不仅造成自己的损失，而且损害了所有公众储户的利益，从这个角度来说，中央银行要进行监管。第二个监管的重点是利率，因为我国的利率没有市场化，所有的金融机构在适用利率时，必须要遵照人民银行所规定的同等期限的利率水平，以及适当的波动幅度，在这方面商业银行是没有自主权的。至于商业银行是否有权自己设计金融品种，我的倾向性意见是，银行有权利根据自己的经营范围、经营理念等设计自己的品种。但是品种设计完以后，向公众发出要约，你可以接受也可以不接受。

　　张玮：从我国目前的法律法规来看，由于实行的是严格的金融监管体制，商业银行的经营范围和种类有着明确的规定，所以，商业银行如果超出这个范围，开设新的金融服务品种，应当依照相关的规定进行报批或备案。

　　罗培新：对于银行而言，金融服务品种就像是企业的经营范围一样。我国企业的经营范围是要报批的，因为这里涉及保护债权人的问题，尽管这方面存在松动的倾向。同样地，金融机构可以开发金融品种，但还是应该报金融监管机构批准。说到底，涉及金融的合同因其固有的风险，受国家管制的色彩要浓一些，意思自治受到了一定的限制。

　　卫宇民：从本案的情况来看，虽然争议很大，但实际上表现出来的问题实质是在加入世贸组织以后，外资银行获准进入中国开展业务，但我国的立法滞后，还没有来得及制定相应的规范。毕竟中资银行和外资银行曾经分别存在于不同的法律背景下，经营体制、经营理念和经营方式都有很大的区别，在这种冲突下，势必需要新的法律法规来确定一个行为准则，这样，类似于商业银行是否有权自行设计金融服务品种等问题将迎刃而解。

　　主持人：看来本案向我们揭示出的诸多法律问题今天都无法得出结论，所以，相对于案件本身，我们可能会更长久地关注它反映出的这些问题。

　　-特别观点：商业银行向公众吸收存款是对公众的负债，如果不稳健经营，随意地今天开张明天倒闭，不仅造成自己的损失，而且损害了所有公众储户的利益，从这个角度来说，中央银行要进行监管。

　　-文稿统筹/贾桂茹 陶澜

　　本次讨论由鑫兴律师事务所

　　特约提供支持

  动感短信、闪烁图片，让您的手机个性飞扬！