基金持股超过一上市公司总股本的5%已不是一种新鲜现象。根据《证券法》第79条，凡通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份的5%时，应当在该事实发生之日起3日内，向中国证监会、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予以公告，在上述规定的期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。显然，该条与《股票发行与交易管理暂行条例》第47条相比，将报告并公告义务主体的范围大大地拓宽，包括个人、法人机构以及非法人机构，而非仅仅局限于法人投资者。换言之，只要是通过证券交易所进行证券交易的投资者，都负有举牌的法定义务，除了证券法修改或在其实施细则中加以限制外，其它任何法规规章或解释不得与此相冲突，否则应属无效。这样，在1999年7月1日后，凡持有某一上市公司股票的5%以上的个人及非法人机构投资者，也同样须承担法定的报告与公告义务，该信息披露义务不得任意豁免，不然是违法行为。与此格格不入的是,1999年我国上市公司的年报所揭示的前10大股东中，不少基金持有的股份已超过5%警戒线，而它们并没有依《证券法》履行信息披露义务。

　　我国实务中的20余只基金全部是契约型基金，而非公司型基金。公司型基金由于其本身是一个法人团体，持股达警戒线须履行举牌义务应无疑义。从法理上讲，契约型基金本质上是一种信托，使得契约型基金具有信托的根本特征之一就是信托财产的独立性，也就是说，基金资产具有独立性，基金一经成立，即从投资人信托人、受益人和受托人经理人和保管人的自有资产中分离出来，形成一独立运作的财产。即便是投资人、经理人、保管人的债权人也不得直接向基金资产行使请求权，如不得对之请求扣押、查封及其他限制、处分权。正因如此，基金资产具有实质法律主体性的特征。即便是基金资产的名义所有人基金管理人及托管人，因与基金资产处于对立地位而非从属地位，只能依基金契约为管理处分而不得谋自己或第三人之利随意处置基金资产。因此，契约型基金自身具有双重特性：一方面，它与基金共同受托人基金管理人和基金受托人处于相从属的地位，是共同受托人行使权利的客体：另一方面，它又是与基金投资者、基金管理人、基金受托人处于相对立的地位，具有强烈的法律主体性，而且在投资基金中这一法律主体性更加突出。

　　基金资产强烈的独立性使基金本身具有“法律主体性”，契约型投资基金也同样是一个组织体，但基金本身是一基金财产，即使具有主体性也只是法律拟制的产物，可以将其纳入第三民事主体范畴。我国有关民事法律对于公民、法人之外的第三民事权利主体我国法学理论上称之为非法人团体，已经确认其具有民事权利主体资格和民事诉讼当事人资格。

　　在投资基金中，基金资产的所有权与利益权相分离，投资人一旦出资认购基金证券，在基金存续期间不得对基金资产直接行使所有权和经营管理权，只能享有收益权；经理人和保管人则成为基金资产的名义所有人，以他们的知识、技能为投资人的利益最大化而履行善良管理人的忠实义务及注意义务。在基金的运作过程中，投资人无权参与基金的经营管理，对经理人的具体投资决策进行干预、提出异议，投资人仅作为受益人享有利益分配权、剩余资产分配权。受托人不得获取因此而产生的收益，必须将所产生的收益，在投资基金终止时包括本金全部移交给受益人；第三人也以经理人和保管人为基金资产的所有人和法律行为的当事人与之进行各种交易活动。因此，投资基金中存在着两层信托关系，即投资者作为实质上的信托人与基金经理人和保管人为共同受托人之间具有实质上的信托关系，三者结成协同一体的信托关系，投资者既是信托人又是受益人。

　　正是由于在基金存续期间基金资产的所有权是归属于实质上的受托人，而在形式上又归属于基金托管人，因此，契约型基金所负担一切义务应由其形式上的所有人来承担，即由基金托管人来承担。不过，由于从形式层面上看，基金管理人与托管人之间是一种被动信托关系，托管人须在管理人的指示下为相应的处分基金资产的行为，所以基金所负有的义务应由托管人与管理人双方共同履行，即在基金管理人指示下由托管人进行具体的实施行为。在基金持有上市公司股份达到5%时，必须由基金管理人与托管人这一实质上的共同受托人协同履行信息披露义务，否则应视为它们违背了受托人的管理义务及忠实义务，应承担相应的连带法律责任。

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