埃里克·波斯纳：劳动力市场的反垄断问题|反垄断法_新浪财经

作者：埃里克·波斯纳

埃里克·波斯纳是芝加哥大学法学教授。他的研究兴趣包括金融监管、反垄断法和宪法。他写了十几本书和一百多篇关于法律和法律理论的学术文章。他最近的书是《反托斯拉如何辜负工人》（牛津大学出版社，2021年）、《激进市场》（普林斯顿）（与格伦·韦尔合著），被《经济学人》评为2018年最佳书籍；《最后的手段：金融危机和救助的未来》（芝加哥），被《金融时报》评为2018年最佳书籍；和《人权法的黄昏》（牛津）。他是莫洛兰肯LLP的法律顾问，美国艺术与科学学院研究员和美国法律研究所成员。

来源：本文原载于Promarket,原标题“Antitrust’s Labor Market Problem”。发表日期：2021年11月8日

三年前，我在这些文章中写道，反垄断存在劳动力市场问题，认为联邦贸易委员会应该关注劳动力垄断。事实上，这个问题是我新书《反托斯拉法如何辜负工人》（作者新书《How Antitrust Failed Workers》的主题。正如我所指出的，面向产品市场（大量）和劳动力市场（几乎没有）的反垄断诉讼存在巨大差距，而从理论或证据来看，没有理由相信反竞争行为在产品市场比在劳动力市场更频繁。这一差距在过去几乎没有被注意到或评论过，这证实了亚当·斯密的观察，即雇主串通无处不在，但却是无形的。但近年来，几项研究揭开了隐形的面纱，这些研究表明劳动力市场经常高度集中，雇主使用反竞争方法来压低工资。在过去的几年里，反垄断法已经采取了一些措施来赶上劳动力市场卡特尔化——可以肯定的是，这还不够。但尽管如此，还是取得了进展。

市场是所有现代经济的核心，而只有当市场具有竞争性时，它们才会提高人们的幸福感。反垄断法长期以来一直是抵制卡特尔、垄断者和其他产品市场霸凌者反竞争行为的堡垒，保持着低价格和高产出。但是，由于历史上遗留下来的原因，反垄断法很少被用来对付雇主卡特尔和劳工垄断者等劳动力市场霸凌者。这意味着任何理性的利润最大化公司都会在治安官打瞌睡的地方寻找卡特尔劳动力市场的机会，同时在治安官密切关注的产品市场上谨慎行事。因此，尽管反垄断法在某些情况下迫使公司收取低价，但消费者支付这些价格的工资可能会被同一家公司的垄断行为所抑制。理论表明，反垄断执法不力可能有助于解释劳动力在经济产出中所占份额低、投资者和工资依赖者之间的不平等以及经济停滞，尽管对这些问题的实证研究仍在进行中。

我在2018年写作时，一些当时最新的工作论文（现已发表），包括JoséAzar、Ioana Marinescu和Marshall Steinbaum以及Efraim Benmelech、Nitai K. Bergman和Hyunseob Kim的研究，揭示了数以千计的劳动力市场极其集中。埃文·斯塔尔和多位合著者表明，禁止竞争的反竞争契约比人们意识到的要普遍得多，而艾伦·克鲁格和奥利·阿申费尔特发现麦当劳等品牌特许经营经常采用不挖角协议（No-poaching Agreements)。最近的研究使用各种数据集和方法证实了这些发现。例如，Elena Prager 和 Matt Schmitt, 研究了医院合并，发现当医院在集中的劳动力市场合并时，医疗专业人员的工资会下降，但医院以外有机会的医院工人（例如自助餐厅工人）的工资不会下降。大量后续研究发现了一致的结果。

上图摘自JoséAzar、Ioana Marinescu和Marshall Steinbaum，显示了美国劳动力集中的程度。这个国家被划分为通勤区——可以被视为劳动力市场区域的粗略代表。红色和橙色区域表现出极高的平均劳动力市场集中度，根据司法部的标准，任何增加劳动力市场集中度的合并都可能被阻止。这些地区往往是农村和郊区，工人和雇主人口稀少，但数千万人受到影响。一些简单的计算表明，劳动力市场高度集中使许多中等收入工人每年损失数千美元的工资。

大约在2018年左右，与劳动力市场相关的反垄断诉讼几乎为零。在过去的几十年里，只有少数几起案件严重挑战了反竞争劳动力市场的做法，包括不挖角协议（No-poaching Agreements）和固定工资协议（Wage-fixing Agreements）。最重要的此类案件是2010年司法部的诉讼，指控苹果和谷歌等硅谷公司同意不挖走对方的软件工程师。背负式私人诉讼获得了超过4亿美元的和解。也有少数案件挑战体育联盟压低运动员工资。我不认为有任何针对获得或保护劳工垄断权的劳工垄断者的成功诉讼——没有什么能与过去轰动一时的垄断案件相提并论，如标准石油（1911年）、美国铝业（1945年）、AT&T（1982年）和微软（2001年）。

2018年以来的诉讼提供了一些乐观的理由，认为反垄断法可能会克服其劳动力市场问题。 Krueger 和Aschenfelter的研究促使华盛顿、纽约和其他州的总检察长起诉特许经营公司，其中大多数同意从特许经营权协议中删除禁止挖角条款。针对麦当劳、汉堡王和达美乐等特许经营权的私人诉讼也已经开始。政府的警告和绝望最终导致了一些行动：FTC去年提交了一份评论，反对德克萨斯州的一家医院合并，因为它会影响劳动力市场。司法部对签订禁止挖角或固定工资协议的高管提起了三项刑事诉讼。还发生了其他一些重大私人诉讼，包括对杜克大学和北卡罗来纳大学同意不挖走彼此教师的诉讼，以及对大型肉类加工商固定工资的诉讼。

“由于历史遗留下来的原因，反垄断法很少被用来对付雇主卡特尔和劳工单一主义者等劳动力市场欺凌者。这意味着，任何理性的、利润最大化的公司都会在治安官密切关注的产品市场中寻找机会，将劳动力市场卡特尔化。”

但问题依然存在。在我之前的文章中，我列举了以劳工为导向的反垄断案件如此罕见的各种原因。工资、福利、工作条件、竞业禁止和其他对反垄断案件至关重要的雇佣关系要素并不总是公开的信息。集体诉讼受到许多劳动力市场规模小和雇佣关系经常特殊性的阻碍。雇佣合同中插入的仲裁条款也可能阻碍集体诉讼。如果没有识别劳动力市场违法行为和构建分类的能力，律师就无法资助集体诉讼，而个人索赔几乎从经济上讲是不可行的。过去几十年来，司法部门对各种反垄断索赔的敌意越来越大，导致可以提起索赔的类型和可以提起索赔的人的类型越来越窄。

最近的诉讼暴露了更多的挑战。由于劳动力市场案件的发生并不频繁，很少有司法判例提供诉讼当事人和法官通常依赖的指导，从而产生了不确定性和混乱。一些法官似乎不理解或怀有敌意。例如，在Llacua诉西部牧场协会案中，一类牧羊人起诉了牧场主成立的从外国招聘工人的组织，据称将他们的工资固定在法定最低水平。原告败诉，在2019年的上诉中，第十巡回上诉法院确认了这一点。针对所有工人，无论他们身在何处，都获得了州或联邦最低工资法规定的绝对最低法定工资这绝不是巧合的论点，法院表示，“假设以这种工资提供足够的合格劳动力，从逻辑上讲，没有牧场主会倾向于提供更多。”法院忘记了在竞争激烈的市场中，雇主会抬高工资。法院还怀疑公司会通过同意低工资来帮助竞争对手，无视卡特尔互惠互利的核心反垄断原则。

私人禁止挖角案件也面临阻力。特许人与每个特许经营者分别签订合同，特许经营者不相互签订合同。因此，特许经营合同中的禁止挖角条款是“纵向的”，尽管一些特许经营协议赋予每个特许经营者作为第三方受益人对其他特许经营者执行禁止挖角条款的权利（“横向的”）。特朗普政府的司法部认为，这一微小的区别应该在确定评估条款是否违反反垄断法的标准方面发挥关键作用，其基础是认为纵向安排通常根据理性规则进行评估，而横向安排则受到更严格的审查。这种肤浅的形式主义为特许经营者提供了一个将反垄断审查风险降至最低的路线图——只需自己承担执行禁止挖角条款的负担，而不是将权力委托给特许经营者。

去年7月在Deslandes诉麦当劳特许经营案中提出的意见说明了劳动力市场案件的其他障碍。法院出于多种原因拒绝集体认证，如果没有全国性集体，原告将难以为巨大的诉讼成本提供资金。法院指出劳动力市场是本地的，这意味着原告需要提起数百起低价值集体诉讼，而不是单一的全国性集体诉讼。虽然劳动力市场确实是本地的，但本地劳动力市场的变化可以用计量经济学模型来处理。当单一的国家政策——特许经营者决定约束所有特许经营者遵守不挖人角款——处于案件的中心时，全国性集体诉讼是合适的。

法院还接受了一位辩护律师提出的有争议的说法，即针对麦当劳的指控“不符合经济学原理”。这位辩护律师认为，不挖角的安排减少了每个加盟店的员工数量，导致售出的汉堡数量减少，从而降低了麦当劳的特许权使用费，因为特许权使用费是按收入（汉堡数量减少）的百分比支付的，而不是按利润（随着劳动力成本下降，利润上升）的百分比支付的。麦当劳不会坚持不挖角条款而自掏腰包充实被特许人。

但事实上，麦当劳的大部分盈利方式是将土地租给特许经营商并向他们收取特许经营费。如果麦当劳通过禁止挖人条款为特许经营商带来更高的利润，那么对特许经营的需求就会增加。麦当劳可以以更高的租金和特许经营费的形式以更高的价格出售更多的特许经营权。最高法院还驳斥了加里·贝克尔（Gary Becker）的人力资本理论，认为禁止挖角条款可能是合理的，因为它鼓励特许经营者投资于特定关系培训（relationship-specific training）。但特定关系培训并不需要雇佣限制，因为从定义上讲，特定关系培训对其他企业没有价值。虽然法院的意思可能是餐厅不会对可能跳槽到麦当劳特许经营店内其他餐厅工作的员工进行培训，但是麦当劳可以通过要求从麦当劳挖走员工的特许经营人补偿原雇主的培训费，从而将这部分成本内部化，而这部分培训费对于这种低技能的工作来说可能微不足道。

尽管如此，法院还是采纳了专家的观点，认为本案适用的是理性规则（Rule of Reason），而不是“快速浏览（Quick Look）”——这意味着，原告胜诉的难度要大得多。法院还（错误地）认为，由于理性规则适用，原告被要求在更严格的水平上定义劳动力市场，这导致了集体认证被拒绝。具有讽刺意味的是，法院还认为理性规则适用是因为它“在特许经营协议的不雇佣条款方面没有足够的经验”，但如果其他法院效仿这一规则，在诉讼的早期阶段驳回特许经营不挖人案件，从而永远不会进行审判，那么就永远不会获得这样的经验。

但随着新思想和信息在反垄断团体和法院传播，司法机构似乎更有可能接受劳工反垄断主张。事实上，最高法院本身就在去年春天已裁定，NCAA违反了反垄断法，因为该协会对学校向学生运动员提供奖学金等非现金教育相关福利的行为进行了监管。该判决范围狭窄，而且酝酿已久。但从最高法院的角度来看，这应该会激励下级法院的法官克服劳动力市场反垄断问题。