百事公司广告营销案及其启示|鹞式战斗机_新浪财经

■ 广告法30周年撷英

王绍喜

天津大学法学院副教授、中国广告协会法律与道德工作委员会常务委员

回顾我国广告法制定的历史，可以发现有一个规律：我国广告法的修改既与我国的法律实践有关，又与对国外广告法的研究与借鉴有关。整体上看，我国学界对国外广告法的理论和实践研究稍显不足，因此有必要加强这方面的研究。1999年发生在美国纽约的莱昂纳德诉百事公司（Leonard v. Pepsico）案，不仅是美国合同法上的一个重要判例，而且对于厘清广告能否构成要约具有指导意义。对这一案例进行分析，有助于澄清我们对这一问题的认识。

本案的背景是，作为产品的生产商和销售商，美国百事公司（下称百事公司）在美国发起了一个全国性的促销活动。根据促销规则，消费者购买百事公司促销产品可以积分，积分可以兑换百事公司产品目录单上的产品。为了进一步作宣传，百事公司委托广告公司制作了一个非常有吸引力的电视广告片。在广告片中，一个少年正要离开家去上学，身上穿着百事公司的T恤，此时出现75积分的字样，走过走廊时他穿着百事的皮夹克，此时显示1450积分，随后显示他佩戴太阳镜，此时显示175积分。然后画面转到学校，3个少年坐在教学楼前面，中间的一个想要百事产品目录单，边上的两个少年正在喝着百事可乐。这3个男孩朝上看，感觉有事情要发生。忽然，一阵强风袭来，吹乱了教室的书本。这时，一位少年开着鹞式战斗机（Harrier Jet）降落到学校的地面上，此时广告显示700万积分，并出现字幕“现在喝的百事越多，获得的百事物品就更多”。

原告莱昂纳德看到电视广告后开始收集积分，他的目标是兑换那架鹞式战斗机。该战斗机并没有出现在可以兑换的百事产品目录单中，目录单没有对其作描述。原告不久就发现，他无法通过正常购买产品获取积分的方式来实现他的愿望，更有希望的做法是购买积分。目录单明确说明可以购买目录单中的商品，十美分可以购买一个积分，但至少需要有15个原始积分。通过熟人，原告筹集到70万美元。于是，原告向百事公司寄送一张70万美元的支票和15个积分，要求购买那架鹞式战斗机。被告的工作人员退回支票，说明只有目录单里的商品才可以兑换，而战斗机不在目录单里，并对造成的误解表示歉意。原告的律师随后发函，表示不接受被告的解释。原告的信函被转发给被告的广告公司，广告公司认为电视广告片主要是起到幽默和娱乐的效果，没有人会认同原告的观点。原告于是向被告提起诉讼。由于本案既涉及实体问题也涉及程序问题，为了集中重点，本文仅讨论被告的广告是否是要约这一问题。

事实上，本案中的广告是否构成要约是双方争议的焦点。一审法院美国纽约南区地区法院指出，在美国法下，作为一般规则，广告不属于要约。根据美国《合同法重述（第二版）》，通过展示、报纸、广播或电视等对商品所作的广告通常不被认为或理解为进行售卖的要约，产品目录、价目表、印刷函亦是如此。当然，该重述没有否认可通过广告的方式来买卖货物，但要求某些承诺性语言或无需进一步沟通即可行动的表述，通常的做法是假定广告不构成要约。法院指出，广告不能因为接受一方的表示意愿完成订购表而转化为有效的要约。

法院也指出，存在例外的情况，即当广告是“清楚的、确定的和明确的，且没有留有谈判的余地”时，广告为要约，对其接受构成合同。在这方面，有一个先例，即Lefkowitz案。在Lefkowitz案中，被告在报纸上发布广告说“全新毛大衣，价值100美元，先到先得，每件1美元”。法院认为，原告履行了被告约定的条件，故合同成立。不过，法院认为本案不适用Lefkowitz案，理由是：一是广告自身不够明确，百事产品目录单中没有提到该鹞式战斗机；二是即使电视广告片和产品目录单提到可以通过积分兑换该鹞式战斗机，它也没有类似“先到先得”的限制性用语，因此，法院认为电视广告片只是广告而已，不属于要约。

在本案中，原告在反对动议时提出本案涉及的单方要约，涉及的是对履行特定行为的悬赏要约。原告援引的依据是Carlli v. Carbolic Smoke Ball案。在Carbolic Smoke Ball案中，被告在其广告中宣称，连续两周每天吃三次其生产的药丸仍患感冒的患者，可获得100英镑。为了表示诚意，被告还在银行存入1000英镑，后来原告按照要求服用药丸后仍然感冒，故要求被告赔偿。法院支持了原告的要求。法院认为，本案不同于Carbolic Smoke Ball案，因为被告在广告中并没有指示任何携带700万积分到百事公司总部的人能得到一架鹞式战斗机。相反，广告要求消费者收集积分并参照产品目录单去进行兑换，电视广告片没有提及那架鹞式战斗机。而在Carbolic Smoke Ball案中，法院区分了悬赏要约和一般的仅是要约邀请的典型广告。在本案中，原告无法证明存在Carbolic Smoke Ball案中的情形。因此，法院不支持原告的动议。

法院进一步指出，在对广告作出评估时，法院既不应考虑被告作出广告时的主观意思，也不应考虑关于广告内容的主观意思，而应考虑一个客观、合理的人认为广告所表达的意思。而对于什么行为会导致接受的权利和构成合同，法院援引合同法权威学者科宾的话，认为它必须是严肃的意思表示，必须是一种行为，该行为导致受要约人合理得出其已被授予设立合同的结论，而在本案中并非如此。

那么，Leonard v. Pepsico对我们有什么启示呢？

尽管广告作为要约邀请是一般原则，但不能否认广告在满足特定条件时可以构成要约。这里的特定条件包括广告宣称是否确定、明确和明白。如果广告表示是确定的、清楚的，并且没有留下协商谈判的余地，则属于要约，而不是要约邀请。相反，如果广告明确表明是广告或者其表述是含糊的、不确定的，则应认为其属于要约邀请，而不是要约。

在我国的广告法实践中，在广告中加入的约束性条件是否构成合同的内容，需要综合案件的情况来判定。一般认为，如果商家在售卖商品或提供服务之前有提示或说明，则该条件可以构成合同的内容。例如，在电商平台销售的商品详情页上对产品附加的说明，可以构成合同的内容，如该产品从哪个国家进口或采用哪国的黄油、奶酪。买方或服务接受方不能以未看到该信息而否认其效力。然而，对于减免其责任的内容，则需要根据民法典关于格式条款的规定来加以评判。

在认定广告是否构成要约时，需要以理性人作为标准，即一个正常的、理性人是否认为该广告构成要约。理性人表面上很抽象，却是普通法中经常适用的法律标准，需要结合案件的具体情形。因此，在判定广告是否构成要约时，不仅要考虑广告自身的内容，还要考虑相关的习惯。

责编：韦文洁