余兴喜：独董制度建设的里程碑_新浪财经

　　来源余兴喜谈公司治理

　　2023年4月14日，《国务院办公厅关于上市公司独立董事制度改革的意见》（以下简称“改革意见”）发布。在我国上市公司独立董事制度建设的历史上，这可以说是一个新的里程碑。

　　我国独董制度建设上的里程碑事件

　　1997年，独立董事制度引入。1997年12月16日中国证监会发布的《上市公司章程指引》规定，“公司根据需要，可以设独立董事”。这是在我国的相关制度中首次引入独立董事制度。在此之前的1993年，青岛啤酒赴香港上市，根据香港联交所的要求，公司聘请了2名独立董事。这应该说是我国最早出现的独立董事。1999年3月29日原国家经贸委、中国证监会联合发布的《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》，对境外上市公司外部董事和独立董事制度做出了规定，要求公司增加外部董事的比重。“董事会换届时，外部董事应占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立董事”。2000年11月3日公布的《上海证券交易所上市公司治理指引（征求意见稿）》要求上市公司董事会中，“应至少拥有2名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20%。当公司董事长由控股公司的股东的法定代表人兼任时，独立董事占董事总人数的比重应达到30%。”2001年深圳证券交易所发布的《上市公司独立董事制度实施指引》对独立董事的资格和职责等进行了详细规定。

　　2001年，全面强制实行独立董事制度。2001年8月16日中国证监会发布的《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》，要求上市公司董事会中，在2002年6月30日前至少有2名独立董事，在2003年6月30日前董事会成员中的独立董事占比不少于1/3。之后，2002年1月9日中国证监会和原国家经贸委联合发布的《上市公司治理准则》对上市公司独立董事制度及其相关情况的披露提出了进一步的要求；2004年12月7日中国证监会颁布的《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》就进一步完善独立董事制度，充分发挥独立董事的作用提出了要求；2005年10月27日第十届全国人大常委会通过的新修订的《公司法》（2006年1月1日生效）规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”，第一次从法律层面明确了独立董事制度。

　　2021年，康美药业案的判决引发独立董事制度的大讨论。2021年11月12日，广州中级人民法院对全国首例证券纠纷特别代表人诉讼案——康美药业虚假陈述案做出一审判决，判决5名独立董事分别承担5%或10%的连带赔偿责任，连带赔偿金额分别达1.23亿元或2.46亿元的“天价”。这一判决在全社会引起巨大反响，引发了对独立董事责任及相关制度的大讨论，也引发了所谓独立董事的“辞职潮”。2022年1月21日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》，其中第十六条对独立董事的“免责事由”进行了规定。最高人民法院民二庭负责人就此条规定及市场关切的独立董事责任问题回应道，根据独立董事制度的目的与市场实践现状，压实独立董事责任的重点在于严肃追究迎合造假、严重违反注意义务等重大不履职行为的民事责任，同时打消勤勉尽责者的后顾之忧，避免“寒蝉效应”。

　　2023年4月，“改革意见”发布。笔者之所以认为“改革意见”的发布是一个里程牌事件，是基于以下四点认识：

　　一是发文机关的权威性。“改革意见”以国务院办公厅名义作出，并明确是“经党中央、国务院同意”。这比过去首次引入独立董事制度和全面强制实行独立董事制度时发文机关的层级都高。可以说，在有关独立董事制度建设的历史上，“改革意见”发文机关的权威性是最高的。

　　二是此次改革的全面性。“改革意见”全面回应了社会上对独立董事制度的各种关切，明确指出了亟待解决的“独立董事定位不清晰、责权利不对等、监督手段不够、履职保障不足”等主要制度性问题，提出了八个方面的改革任务。完全可以说，这是独立董事制度的一次全面改革。

　　三是此次改革的系统性。“改革意见”明确，“要坚持系统观念，平衡好企业各治理主体的关系，把握好制度供给和市场培育的协同，做好立法、执法、司法各环节衔接，增强改革的系统性、整体性、协同性。”这里的“立法、执法、司法各环节衔接”十分重要。过去有关独立董事制度建设的工作主要是由证监会负责或由证监会推动，而独立董事制度往往涉及证监会以外的部门特别是立法、司法和其他执法部门，没有各部门的协调和各环节的衔接往往效率不高，效果不好。此次改革注重系统性、整体性、协同性是非常重要的和必要的。

　　四是此次改革的力度较大。“改革意见”提出了一系列改革要求和改革措施，与过去的历次改革相比，此次改革的力度较大，亮点较多。具体的我们将在下面谈到。

　　“改革意见”的新亮点

　　除了以上四点之外，笔者认为，与过去已有的制度和理念相比，“改革意见”的主要新亮点还有：

　　1．明确独立董事的作用或职能是参与决策、监督制衡、专业咨询。关于独立董事的作用或职能一直都有很多争议，康美药业案后这种争议更多。由于独立董事引起人们普遍关注的事件都与独立董事的监督职责有关，人们往往更关注其监督职能。有人认为独立董事对公司的情况不会比公司内部董事更了解，因此独立董事的职能就是外部监督，参与决策和专业咨询方面都难以发挥作用；也有人认为公司有专司监督的机构，独立董事不应该承担监督职责。“改革意见”明确，“独立董事在董事会中发挥参与决策、监督制衡、专业咨询作用，推动更好实现董事会定战略、作决策、防风险的功能。”笔者认为，这种定位是恰当的。

　　2．明确独立董事应当特别关注的“潜在重大利益冲突事项”。“改革意见”要求，要“根据独立董事独立性、专业性特点，明确独立董事应当特别关注公司与其控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员之间的潜在重大利益冲突事项，重点对关联交易、财务会计报告、董事及高级管理人员任免、薪酬等关键领域进行监督，促使董事会决策符合公司整体利益，尤其是保护中小股东合法权益。”由于控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员对公司整体或某些方面具有较强的控制力和影响力，具有一定的为了自身的利益而损害公司利益或损害中小股东利益的条件，独立董事的监督职能，主要是监督公司与这些主体之间的潜在重大利益冲突事项。而关联交易、财务会计报告、董事及高级管理人员的任免和薪酬，正是这些主体可能以损害公司利益或中小股东利益为代价谋取自身利益的关键领域。

　　3．在公司法中完善独立董事相关规定。独立董事制度中的一些重要事项，应当在公司法中有相应规定。“改革意见”明确，要推动修改公司法，完善独立董事相关规定。

　　4．明确国有控股上市公司董事会中外部董事（含独立董事）占多数。从2004年6月国务院国资委印发《关于中央企业建立和完善国有独资公司董事会试点工作的通知》起，董事会中外部董事（含独立董事）占多数的制度在国务院国资委管理的中央企业（包括国务院国资委直接管理的整体上市的中央企业）中已实行了十多年（由最初的7家企业试点到后来全面推开），取得了良好的效果。“改革意见”明确提出国有控股上市公司董事会中外部董事（含独立董事）应当占多数，将把这一制度推广到所有国有控股的上市公司，这是一个重大进步。

　　5、明确审计委员会成员全部由外部董事组成且独立董事占多数。香港交易所对上市公司董事会审核委员会组成人员的要求是全部由外部董事组成且独立董事占多数。我国现行制度只要求审计委员会成员中独立董事占多数，未要求全部由外部董事组成。此次改革新增了全部由外部董事组成的要求，将进一步增强审计委员会的独立性。

　　6．建立全部由独立董事参加的专门会议机制。近年来在国有企业中实行的外部董事召集人制度实际上包含了外部董事专门会议的内容，效果不错。境外实行独立董事制度的国家和地区，基本上都有不同形式的定期举行的只有独立董事参加的会议制度。据1992年对被福布斯杂志列出的350家大公司的一项调查，平均每家公司每年有4次只有独立董事参加的固定会议。这种全部由独立董事参加的专门会议为独立董事提供了一个不必顾虑非独立董事和管理层感受的自由交流意见的环境，能够让独立董事开展更为深入的讨论，有利于发挥独立董事集体的力量。特别是在董事会中独立董事不占多数的情况下，这种会议更为重要。

　　7．建立独立董事资格认定制度。我国现有独立董事制度规定的进入门槛不高，现有独立董事的素质参差不齐，需要建立一定的准入制度。“改革意见”提出这一要求很有针对性，很有必要。但解决这个问题有一定难度，需要认真研究，周密策划。

　　8．建立独立董事信息库。“改革意见”提出，要“拓展优秀独立董事来源，适应市场化发展需要，探索建立独立董事信息库，鼓励具有丰富的行业经验、企业经营管理经验和财务会计、金融、法律等业务专长，在所从事的领域内有较高声誉的人士担任独立董事。”据了解，中国上市公司协会近年来一直在大力推进建立独立董事信息库的工作，已经取得了重大进展。笔者以为，独立董事信息库的建立，既有利于拓展优秀独立董事来源，也可为今后建立独立董事资格认定制度、改革独立董事选任制度打下基础。

　　9．改善独立董事选任制度。“改革意见”在这方面提出的约束力比较强的措施主要有三条：一是鼓励投资者保护机构等主体依法通过公开征集股东权利的方式提名独立董事；二是上市公司股东大会选举独立董事推行累积投票制，鼓励通过差额选举方式实施累积投票制；三是建立提名回避机制，上市公司提名人不得提名与其存在利害关系的人员或者有其他可能影响独立履职情形的关系密切人员作为独立董事候选人。前两条是相关联的，在现有制度下，只有实现了提名主体的多元化，差额选举和累积投票制才有实际意义。笔者曾多次建议在考察独立董事的独立性时，要考察除亲属、任职、财产关系以外的其他亲密关系（如亲密的朋友、同学等关系）。第三条中不得提名“其他可能影响独立履职情形的关系密切人员”的规定，有可能起到对亲属、持股、任职、重大业务往来等利害关系以外的密切关系人员的限制作用。

　　10．鼓励投保董事责任保险。为独立董事投保董事责任保险，可以降低独立董事正常履职的风险，很有必要。但目前相关制度使得我国的董事责任保险基本上起不到降低正常履职风险的作用，“改革意见”提出这一要求，有利于相关问题的解决。

　　11．发挥自律组织作用。我国目前并无独立董事的专门自律组织，这是我国独立董事制度的一个重大缺陷。“改革意见”提出这一要求十分正确，非常必要。“改革意见”提出的很多要求，实际上都可以通过自律组织去实现。

　　12．对独立董事追责须过罚相当、精准追责。对包括独立董事在内的董监高等相关主体追责时过罚不相当、追责不精准的问题是一个老问题，2021年康美药业民事赔偿案判决后，这一问题引起了全社会的极大关注。“改革意见”提出过罚相当、精准追责的要求，并提出“按照责权利匹配的原则，兼顾独立董事的董事地位和外部身份特点，明确独立董事与非独立董事承担共同而有区别的法律责任”，非常有针对性，也非常正确。

　　对独董制度改革相关问题的建议

　　“改革意见”有很多亮点，全部落实以后将会使我国上市公司独立董事制度得到极大的改善，具有里程碑意义。但改革不会一蹴而就，此次改革不是我国独立董事制度改革的终点。

　　对于今后的改革，笔者有如下一些建议。

　　1．建立独立董事占多数的制度。我国上市公司独立董事作用发挥不够好的一个重要原因就是独立董事在董事会中不占多数。在这种结构下，独立董事如有不同意见，也是少数人的意见，往往会被多数人否决。而且，由于多数人的意见会对少数人形成很强的“压迫感”，在明知自己的意见会被否决时，独立董事会倾向于不发表不同意见，以免达不到目的还得罪人，徒增今后工作的困难。当独立董事占多数时，只要独立董事意见一致，独立董事的意见就不会被董事会否决，独立董事将会更加积极地发表自己的意见，这样才能更好地发挥独立董事的制衡和监督作用。在美国，许多大公司的董事会中除了CEO外其他董事都是独立董事，在2020-2021财年美国标普500公司董事会中，独立董事平均占比86%。新加坡上市公司董事会中，2021年独立董事平均占比54.4%。新加坡《公司治理守则》规定，如果公司主席是非独立董事，董事会中独立董事就必须占多数。董事会中独立董事占多数在境外成熟市场已经是一种大趋势。如前所述，我国国有企业包括国有控股上市公司中外部董事占多数的政策已实施多年，效果很好。在一些股权较为分散的A股上市公司，董事会成员中多年来一直是外部董事占多数，其运行效果也很好。如福田汽车，目前董事会成员共11人，除了执行董事（包括董事长）2人、职工代表董事1人外，8人是外部董事。“改革意见”将外部董事（含独立董事）占多数的制度推广到了所有的国有控股上市公司，希望下一步能够将独立董事占多数的制度推广到所有上市公司。

　　2．建立独立董事的自律组织并由此解决选任等一系列问题。如前所述，“改革意见”提出发挥自律组织作用的要求意义重大，但目前我国并无独立董事的专门自律组织。尽管美国大部分上市公司没有控股股东和实际控制人，少有大股东侵占中小股东利益的问题，且独立董事在董事会中占绝对多数，独立董事的履职环境明显优于我国，但美国的全国公司董事协会（NACD）在促进独立董事更好地独立履职方面仍然发挥了很好的作用。根据我国的实际情况，我们更需要一个独立董事的自律组织。笔者曾多次建议，应当设立全国性的独立董事的自律组织，名称可以叫中国上市公司独立董事协会（或公会），也可以考虑将现有的中国上市公司协会独立董事委员会改造成为这样的自律组织。我们应当可以比美国的全国公司董事协会做得更好。

　　有了这样一个自律组织，“改革意见”提出的许多要求都可以通过这个自律组织来实现，如“改革意见”提出的八项主要任务中的独立董事职责定位、履职方式、任职管理、选任制度、履职情况监督管理、责任约束机制等各个方面的工作，都可以由该自律组织参与实施，其中有些工作可以完全交给该自律组织。

　　该自律组织进行自律管理的内容，应当包括制定独立董事的准入条件和进行准入管理（包括“改革意见”提出的资格认定、拓展优秀独立董事来源等要求）、制定独立董事薪酬（也可称津贴）标准和进行薪酬管理（有利于实现“改革意见”提出的强化独立董事监督效能、拓展优秀独立董事来源、强化独立董事履职投入等要求）、制定工作指引和执业标准（包括“改革意见”提出的优化履职方式、压实监督职责、加强履职保障、规范日常履职行为、加强职业规范和履职支撑等要求）、组织培训和工作交流（包括“改革意见”提出的加强职业规范和履职支撑、提升培训针对性等要求）、制定自律管理规范（包括“改革意见”提出的责任约束机制、职业道德规范、履职评价制度、良好职业形象、声誉激励约束机制等要求）、对独立董事进行考核评价（包括“改革意见”提出的将履职情况纳入资本市场诚信档案、正向激励与反面警示、增强独立董事职业认同感和荣誉感等要求）、对独立董事违规行为进行惩戒（包括“改革意见”提出的反面警示、责任约束机制等要求）以及保护独立董事合法权益（有利于落实“改革意见”提出的履职保障、过罚相当、精准追责等要求）等。

　　被广为诟病的“花瓶董事”、独立董事既不“独”也不“懂”等问题，其根源几乎都来自于独立董事的“独立性悖论”。所谓“独立性悖论”，就是独立董事负有监督控股股东、实际控制人、董事和高级管理人员的职责，这一职责要求独立董事必须独立于被监督者，但独立董事的选任和薪酬实质上是由被监督者掌控的，在这种情况下独立董事实际上很难独立于被监督者履行监督职责。这也正是一些人士主张取消独立董事制度的主要理由。

　　如果有了这样一个独立董事的自律组织，有意担任上市公司独立董事且符合条件（“改革意见”所说的“资格”）的人士可以自愿申请并经过一定的程序加入该组织，成为其会员，进入“独立董事信息库”。上市公司需要独立董事时，其候选人全部从“独立董事信息库”中按照一定的维度（如专业、行业、职业经历、在专业领域的地位、履职评价、地域等）抽取；抽取人数应多于应选人数，甚至可以是应选人数的两倍或更多，形成一定的差额；在通过独立性审查并经被抽中会员本人同意后，交由公司董事会提名委员会审查；提名委员会审查同意后，作为独立董事候选人提交股东大会选举；某一个环节未通过审查或被抽中的会员本人不同意的，可再次补充抽取。

　　此外，该自律组织可以按照公司的不同类型（例如可根据规模、行业、地域、是否被实施退市风险警示等划分）、独立董事的不同类型（例如可根据过往对独立董事考核的情况进行划分）以及独立董事在董事会及专门委员会中担任的不同职务（例如担任独立董事召集人、不同的专门委员会的委员、主任委员等），制定统一的独立董事薪酬及履职待遇标准。笔者主张独立董事薪酬应当由三部分组成，一是基本薪酬，二是在董事会及专门委员会中担任的不同职务的薪酬（体现承担的不同责任和风险），三是与工作量相关的薪酬（体现不同的履职投入）。独立董事的薪酬水平应当适中，太低则与独立董事需要较高的素质、需要较多的投入以及承担一定的风险不相称，不利于选到高素质的独立董事，也不利于独立董事勤勉履职；太高则可能使得独立董事因顾及推荐或选聘者的人情（特别是在现行选任制度下）、太在意这份收入（特别是在现行薪酬制度下）而丧失独立性。目前在整个A股市场上，独立董事薪酬整体偏低，且高低相差较大，薪酬多少与独立董事所承担的责任、风险和个人的履职投入都关系不大。这种状况，既影响独立董事队伍整体素质的提高，又影响独立董事的独立性，且不利于对独立董事进行激励和约束，应当调整。按照上述设想改革以后，独立董事薪酬的发放，也可以由所任职的上市公司支付给该自律组织，再由该自律组织支付给各位独立董事。

　　该自律组织应当定期向上市公司了解独立董事的履职情况，通过一定的方式对独立董事的履职情况进行考核评价；上市公司对某位独立董事的履职行为不满，也可以随时向该自律组织投诉。当独立董事因违反应尽义务需要对其追究责任时，该自律组织也可参与监管机构和司法机关对其责任的认定，使责任认定更加合理、公正，以实现过罚相当、精准追责。

　　如果实现了上述自律管理，“独立性悖论”就被破除了，与独立董事有关的一系列问题如“人情董事”问题、独立董事不独立的问题、部分独立董事素质不高的问题、独立董事履职的执业标准问题、独立董事培训交流等业务支持问题、对独立董事的激励和约束问题、维护独立董事合法权益问题、协助相关监管和司法机关实现过罚相当、精准追责问题，都可以得到较好的解决。

　　3．切实解决好过罚相当、精准追责问题。过罚相当首先要区分“过”的性质，即区分是故意还是过失。社会上对于过罚不当反响较大的，主要是认为对于故意犯往往偏宽，对于过失犯往往偏严。对于独立董事的追责太过严苛，会导致两种不良后果：一是“劣币驱逐良币”，使得独立董事队伍中看重自己声誉、重视风险的人变少，而不太在乎自己的声誉、不太重视风险的人变多，很难实现“改革意见”提出的“拓展优秀独立董事来源”的要求。二是增加公司负担。相关法律法规规则赋予了独立董事多项特别职权。例如按照现行规定，经全体独立董事的2/3同意（证监会于2023年4月14日发布的《上市公司独立董事管理办法（征求意见稿）》将其调整为过半数同意，进一步降低了门槛），独立董事可以独立聘请中介机构，对公司具体事项进行审计、咨询或核查，其费用由公司承担。同时，在可以免责的情形中，第一种情形就是“在审议或签署信息披露文件前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的”。这样，独立董事为了规避自身的风险，会倾向于多使用这项特别职权。这一方面会增加公司的费用开支，另一方面会影响公司的正常工作，从两个方面增加公司的负担。

　　精准追责方面存在的主要问题是区分故意与过失不够，在同一违法违规案件中区分每个人所起的具体作用不够，考虑具体情节不够，考虑当事人的实际情况不够，比较典型的是所谓“签字罚”。在追责方面不够精准，该严的不严，该宽的不宽，会使追责的效果大打折扣，且会影响人们对法律法规和执法公正性的信心。

　　“改革意见”提出过罚相当、精准追责的要求非常好，但由于这一问题既涉及制度供给，又涉及制度执行，与立法、执法、司法等多部门有关，且具有很强的技术性，必须下一定的功夫才可以解决好。我们期望各相关部门对此予以足够的重视。

　　4．修改董责险的相关规定。董责险即董事责任保险或董监高责任保险。尽管董责险有利有弊，但整体上利大于弊，且其弊端基本上可以通过合理的设计来克服。对此，笔者曾在《董责险的利与弊》一文（本刊2020年第7期）中有较为详尽的论述，这里不再赘述。在境外上市的中国公司都知道，投保董责险已成为一项“惯例”。有研究表明，近100%的美国上市公司以及近90%的欧洲上市公司都投保了董责险。“改革意见”和《公司法》修订的“二审稿”都明确支持董责险，这既有利于资本市场，也有利于保险行业，是非常正确的。但是，目前我国还没有一个全面规范董责险的法规，特别是有些规定不合理，影响董责险的发展。

　　从国外来看，董责险的保障范围基本上是被保险人因其过失行为引起的赔偿请求和相关损失，被保险人因其故意行为引起的赔偿请求和相关损失都属于除外责任。但我国的相关规定比较严苛，一是任何因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外，二是任何罚款（罚金）除外。事实上，董监高被追责（包括民事责任、行政责任和刑事责任）基本上都是违反了法律法规和公司章程，行政机关和司法机关在作出处罚决定或做出赔偿、处以罚金的判决时，都会指明违反了法律法规或公司章程的哪一条哪一款。如果没有违反法律法规和公司章程，被保险人不会被追责。在这种规定下，董责险对董监高基本上没有用，公司白花了保费。笔者研究过一些同时在境内外上市的上市公司实际签订的董责险合同，其合同条款基本上都会明确规定，在被保险人违反了法律法规或公司章程时，境外投资者的索赔在保险赔付范围内，而境内投资者的索赔不在保险赔付范围内，实质上对境内投资者造成歧视。此外，美国等国家对罚款也是允许有一定的赔付的，这在上述同时在境内外上市的上市公司实际签订的董责险合同中也有体现，即保险公司对于美国的罚款可以有一定的赔付，但对于中国的罚款则不可以有任何赔付，也实质上造成了对内歧视。

　　因此，建议制定一个全面规范董责险的法规，修改现有的相关规定。对于是否列入董责险的保障范围，应当是区分引起赔偿请求和相关损失的不当行为是故意还是过失，而不是是否违反法律法规和公司章程。对于罚款也可允许有一定的赔付。当然，对于保障范围、除外责任和免赔的具体规定需要适当设计，既要让董责险起到合理降低董监高正常履职风险的作用，又要让追责起到促使董监高勤勉尽责的作用。