顾杨阳王田田｜数据驱动型经营者集中的反垄断法律规制路径研究_新浪财经

转自：上观新闻

随着数字经济的蓬勃发展，数据作为一种新型生产要素，扮演着越来越重要的角色。一批以互联网平台为载体，开展数据收集与算法分析并以此指引创新发展的数据驱动型经营者粉墨登场，对经营者集中的反垄断法律规制带来了较大的挑战。在对数据驱动型经营者集中内涵进行界定的基础上，对现行的反垄断法立法现状进行了梳理和分析。研究发现，数据驱动型经营者集中在申报标准上，以营业额作为单一衡量标准可操作性不足；双边市场和跨界竞争的特征带来了相关市场界定和市场支配地位评估的困难；违法集中处罚情形未臻完善，会导致适用上的空白。通过借鉴美国、德国和欧盟等域外经验，我国可以通过以交易额申报标准，补充营业额申报标准；结合多种分析方法，完善相关市场的界定方式；综合用户数量、用户活跃度、使用者覆盖规模等要素，评估经营者的市场支配地位和违法集中处罚情形及处罚方式等举措，构建更加完善的数据驱动型经营者集中的反垄断法律规制体系，推动数字经济的健康发展。

2020年，国务院发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，自此数据正式被确立为一种新型生产要素。在数字经济时代，经营者通过大数据技术的运用，提升产品与服务质量，提升自我竞争力，从而形成数据驱动型的运营模式。随着数据要素战略地位的日益提升，数据驱动型经营者集中日渐增多，带来了损害市场竞争的隐患。2008年至2018年，美国的三大数据驱动型经营者亚马逊、脸书和谷歌，对诸多的初创期经营者进行收购，借此巩固自身在数字经济市场的优势地位。自2015年以来，我国的互联网行业也掀起了经营者集中的热浪，发生了多起具有代表性的以数据资产交易为目标的经营者集中案件，例如滴滴收购优步中国、美团收购大众点评。日益频繁的数据驱动型经营者集中，也对我国的反垄断法律规制体系带来了更大的挑战。

数据驱动型经营者，指的是经营者通过对用户数据进行收集、分析，结合算法等技术，以实现数据的商业价值最大化。

数据驱动型经营者集中，彰显了数据作为生产要素的属性。经营者通过并购其他掌握大量数据和特殊算法的经营者，将数据进行整合，形成海量的数据优势，将数据收集与分析作为自身的运营基础，制定经营战略。

2023年5月23日，国家互联网信息办公室发布《数字中国发展报告（2022年）》，该报告显示2022年，我国数字经济规模已经高达50.2万亿元，总量居世界第二，占GDP的比重提升至41.5%。

相较于传统经营者集中的主体之间的不确定性，数据驱动型经营者集中的参与主体相对更加固定，多为互联网企业，发起者一般为社交网络、电商直播等行业的头部公司。经营者通过收购各领域细分市场中，具有数据优势的初创型企业，对相关数据资源进行优化整合，进一步提升自己的优势地位，掌握市场话语权。

传统经营者集中的客体，一般为目标经营者的生产设施或者销售渠道。经营者通过集中的方式，整合生产资源和渠道优势；而数据驱动型经营者是通过整合数据资源，进一步获取用户注意力，扩大用户规模，提升用户粘性，以此增加自身的竞争优势。集中后的经营者通常能够凭借聚集的海量数据（维权）资源来维持持续性的竞争优势，由此导致垄断的可能性也会增加。

数据驱动型经营者获取经济利益的途径，是通过获取用户注意力为核心。数据驱动型经营者是先通过获取持续不断地获取用户注意力，再将其转售给有需要的广告商来获取盈利，因此活跃的用户规模和用户注意力程度，对经营者的盈利情况影响巨大。

获取用户注意力，是经营者后续促成交易达成的大前提，为了确保用户注意力的充足程度，经营者在初期通常会采用发放补贴或免费使用的推广策略，以维持充足规模的用户数量，提升用户粘性，与竞争开展激烈的竞争，借此抢占市场份额。此种竞争策略需要根据市场竞争状况不断加以调整，往往面临成本高昂又难以预期的尴尬境地。而通过经营者集中的方式，可以通过相对较低又可控的成本，实现整合用户的注意力资源的目的，性价比更高，也有助于经营者提升自身综合竞争优势。

在行业发展初创期和成长期，每个经营者都注重通过核心技术和应用来加入市场竞争，在技术共享和用户转化方面没有障碍。此时市场没有准入和退出壁垒，使用者选择的机会多，经营者也有更多机会提供多样性的产品供应。但是，当行业发展步入成熟，经营者通过数据、消费者注意力规模及技术上的领先优势，逐步形成寡头竞争的状态，并趋于稳定。

经营者集中是指经营者通过各种各样的方式，对行业内的其他经营者施加支配性影响的行为。在集中后，经营者凭借自身掌握的资源，形成优势地位的同时，也往往会带来滥用市场支配地位的负面影响。而反垄断法对经营者集中进行规制的本质，是对经营者滥用市场支配地位，损害竞争行为事前的结构性预防。为了适应数字经济的发展，防止经营者集中对市场竞争造成冲击，我国的反垄断的相关立法也在不断演进，当前已经构建了以反垄断法为核心的法律规制体系。

2022年8月1日施行的反垄断法顺应了数字经济的发展潮流，其第九条对于经营者利用数据和算法等优势，从事垄断行为做出了禁止性的规定。

申报标准是申报制度的核心内容，也是确认经营者是否需要被审查的前置条件。反垄断法第26条确立了事先申报制度，要求经营者在自身营业额达到标准情况之时，事先自行进行申报；倘若符合申报标准的经营者未能够主动进行事先申报，则会收到相应的惩罚。

2018年9月18日施行的《国务院关于经营者集中申报标准的规定（2018修订）》（以下简称“《申报标准》”）的第三条对于经营者的事前申报标准做出了较为细致的规定，采用经营者在上一会计年度的营业额作为标准，在具体认定上还需要结合不同行业的实际情况进行认定，更加具有针对性。

2023年4月15日施行的《经营者集中审查规定》整合审查的实体和程序规定，通过设置专门的章节，对经营者集中的申报、审查等内容作出了专门的规定，对营业额的计算方式也进行了适当的优化，该规定的第9条明确提出“上一会计年度”是指集中签署协议日的上一会计年度。

2018年9月4日施行的《国家市场监督管理总局反垄断局关于经营者集中申报的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）中，第5条关于申报标准中营业额在地域范围上的认定，将“在中国境内”定义为“产品或服务的买方所在地在中国境内”；将“在全球范围内”定义为“包括在中国境内的营业额”，对地域市场做出了界定。

《指导意见》第6条提出对经营者集中进行分类分级审查，一定程度上也考量了不同行业的特征，对于部分重要领域，可以制定专门的审查办法。

2021年2月7日施行的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称“《平台经济领域的反垄断指南》”）在预防和制止平台经济领域垄断行为做出了相关规定，其中第18条根据行业惯例的不同和经营模式的差异，对申报标准进行了进一步细化；第20条也提出在评估平台经济领域经营者集中的竞争影响时，需要结合多种因素进行综合性考量。

经营者集中作为一种商业策略在互联网市场屡见不鲜，但若经营者集中被滥用，将会极大影响互联网市场的竞争活力，而竞争缺失会导致经营者怠于改善产品质量或更新服务内容，阻碍创新，遏制市场活力，我国当前对于数据驱动型经营者集中的反垄断法律规制，还存在有待完善的空间。

我国现行反垄断法及相关立法中，对于经营者集中的规制采取的是事前申报，将营业额作为衡量标准但在数字经济大背景下，以营业额为认定标准，正在面临失效的困境。

传统行业的盈利都是建立在商品和服务销售的基础上，经营者集中的目的也是为了进一步提升销量，因此通过对同业经营者生产设施和分销渠道的资源整合，以实现更好的盈利。数据驱动型经营者多为互联网公司，其初期会在互联网平台的开发上投入重金进行建设，当平台搭建完成之时，抢占市场份额变成了重心所在，经营者会通过发放补贴，甚至是免费使用的方式，持续扩大用户规模，提升用户粘性。而用户受益于经营者在平台的推广战略，虽然无需对使用此类平台支付费用，但并不意味着经营者提供的商品和服务是无偿的。经营者在该阶段的目标是用户规模的扩大，借此完成用户数据的原始积累，单一的营业额提升并非其战略重心。经营者在后台通过对用户的使用情况进行数据的收集与整理，结合算法等技术进行分析，形成用户画像，获得宝贵的数据资源，提升自己的竞争优势。在此情形下，经营者集中的申报依旧以营业额为标准，往往达不到启动经营者集中审查的申报门槛，以至于成为漏网之鱼。

相关市场的界定，对明晰经营者的市场力量与市场份额具有重要意义，这不仅是反垄断执法的逻辑起点，还是集中审查的第一步。相关市场界定范围过宽，会导致漏网之鱼的出现；界定范围过窄，会导致合法经营者被不合理规制。

在传统市场（单边市场）中，经营者提供商品或者服务，使用者支付相应的价格，经营者通过获取超过平均价格来取得垄断利益。传统的相关市场界定主要结合并依赖于价格改变来判断，通过分析相关产品或服务价格发生变化后，用户是否会转向其他替代性的产品或服务。数据驱动型的经营者具有“双边市场”的特性，平台两边的用户规模上存在正相关的关系，而为了实现盈利最大化，经营者对两边用户的成本分摊和定价模式有别于传统的成本定价规则。在此种市场结构下，经营者以发放补贴甚至是免费使用的方式，来吸引用户的注意力，扩大用户规模，提升用户粘性，再将用户的注意力和数据资源，转售给有需求的广告商。双边市场中包含了两组用户群体，都与经营者的平台紧密相连，导致数据驱动型经营者集中案件在相关市场界定上困难重重。

此外，在数字经济的背景下，数据驱动型经营者的产品在功能上存在诸多交叉，例如早期的淘宝是线上购物平台，历经数年的发展，也开始增加社交等功能，此类功能的相关市场并不具有同一性，经营者的跨界竞争行为，进一步造成了相关市场界限的模糊性。

市场份额指的是经营者某一产品的销售额在市场同种类产品中所占的比重，也是评估经营者市场地位的重要因素。在认定经营者的市场地位时，往往需要结合经营者所提供的产品或服务的销量、销售额等多种因素进行考量，最终作出判断。

对传统企业而言，市场份额等是评估市场力量的最主要指标。依据市场份额推断市场支配地位，是因为市场行为对市场竞争的影响往往与经营者是否拥有市场支配地位密不可分。但在我国奇某诉腾某滥用市场支配地位案中，法院认为鉴于互联网行业自身所具有的特点，在互联网领域中，市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标，市场份额与市场集中度不应当成为认定市场力量的唯一要素。

在数据驱动型行业中，经营者所提供的产品和服务通常涉足日常生活领域，多集中于衣食住行等方面。用户经过一定时间的使用，对经营者逐步产生路径依赖性，此时经营者往往选择趁热打铁，在原平台上，推出关联产品和服务，实行跨界竞争，借此持续扩大用户规模，提升用户粘性。先进入市场的经营者可以凭借先占优势，通过用户数据资源的收集和分析，扩大市场占有率，巩固自身的优势地位，逐步形成“自我造血”的良性循环，而进入市场较晚的经营者，会由于市场已经瓜分完毕，无法从较早进入的经营者手中“虎口夺食”，只能最终抱憾退出市场。

在数字经济市场中，市场力量并不完全等同于市场份额与市场集中度，因为数据驱动型经营者关注的是用户的注意力及其数据信息，该经营者掌握的用户数量和数据信息量通常更能反映其市场力量。加之数字经济领域的市场份额及其市场集中度会随着动态竞争以及跨界竞争迅速变动，难以长时间稳居高点，在传统经营者集中的审查框架下，仅通过市场份额和市场集中度判定数据驱动型经营者的市场力量，未免失之偏颇，需要通过增加不同考量因素，精准判定经营者的市场地位，以适应数字经济的迭代更新与发展。

反垄断法第58条对于违法实施集中的经营者的处罚分为两种情形：第一种，对于且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，责令其停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，并处上一年度销售额10%以下的罚款；第二种，对于不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款。

对于数据驱动型的头部经营者而言，在已经违法实施合并或者违反承诺合并的情况下，经营者集中都已经是一个既成事实，对其拆分存在较大难度，即使能够克服重重困难，对经营者的其他资产和团队进行，但已经合并的数据和算法技术如何拆分，又将是摆在眼前的最大难题。若无法进行拆分，则只能通过对经营者进行罚款的方式进行救济。考虑到行业特性，数据驱动型企业的经营者集中，其前期通过补贴用户的方式来获取用户注意力，提升用户粘性，其立足点在于数据背后的价值，经营者通过算法整合数据，以提升市场优势地位。反垄断法第56条第1款对于经营者违反达成并实施垄断协议的处罚较为充分地考量了“上一年度没有销售额”这一情形的罚款计算情形，而第58条对于经营者违反本法规定实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，罚款的计算是以上一年度的销售额为基础，却未能将该情形下“上一年度没有销售额”这一情形的罚款计算依据做出明确规定，这也导致法律适用上的空白。

1914年，美国颁布克莱顿法，将启动经营者集中审查的申报标准设置为经营者的资产或者年度净销售额，要求达到规定交易规模、年销售额及资产额的并购交易都应当申报。1976年，美国颁布《哈特—斯科特—罗迪诺反垄断法案》，在经营者集中的申报标准中引入交易额标准。至此，美国的经营集中申报标准实现了营业额的动态调整机制，注重对经营者交易额的考量。

2010年，美国司法部和联邦贸易委员会共同发布的《横向合并指南》提出，对经营者集中进行审查时，并不一定要从相关市场界定开始，2018年，美国联邦最高法院审理“运通案”中，有法官提出相关市场界定只是对经营者集中进行竞争评估的间接手段，相关市场以及认定市场力量的根本目的在于评估该联合行为能否导致反竞争效果，而一旦实践证明反竞争效果的证据出现，则无需再调查市场力量。

2021年1月19日，德国施行反限制竞争法第十修正案，该修正案是德国规制平台垄断问题的最新成果。反限制竞争法在原有营业额标准的基础上，增设了交易额作为经营者集中的申报标准。倘若超过了规定的营业额标准，经营者就必须进行申报；倘若没有超出规定的营业额标准，德国的立法引入了交易规模这个衡量因素，当前立法将交易规模的标准确定为4亿欧元。

此外，该法律相关的修改，充分考虑了数字经济化市场的特征，将免费的产品和服务也纳入相关商品市场的审查中，这与新经济时代下的反垄断目标相契合。至此，德国在经营者集中的申报标准上，构建了营业额与交易额相协调的多元标准制度。在增设交易额条款作为经营者集中的启动之外，法律授予了德国反垄断执法局主动介入经营者集中调查的权力，即执法机构可以要求个别经营者主动披露其在相关市场内的所有集中行为，并对其行为予以评价和审查。只要经营者在国内外的综合性收入达到5亿欧元，在国内相关市场所占份额高于15%且有证据证明将要发生的集中行为将损害具体行业内的竞争效率，那么经营者就可能产生主动报告集中行为的义务，其申报标准也将不再适用于先前所设立的门槛。

德国还在《强制性事前并购申报交易门槛指南》中指出，之所以引入交易额作为申报标准补充，是因为在位的巨头经营者往往通过向初创经营者发起集中，以此改变或是终止初创经营者的既定发展策略，进而实现资源整合的目的，在此情形下，这类数据驱动型经营者集中往往因目标经营者营业额达不到法定统一标准而逃逸审查。发起经营者集中的主体支付巨大的交易额，本质上是对目标经营者未来销售的肯定，这意味着目标经营者未来的价值并不局限于当前的市场销售额。

2022年11月1日，欧盟的数字市场法正式生效，该法律的核心“守门人”制度，包含了立法者对于超大型平台法律性质的重新审视，彰显了欧盟对超大型网络平台规避反垄断行为制裁的决心。数字市场法在立法上取消了“相关市场”与“市场支配地位认定”的认定环节，以对市场力量的判断代替，以核心平台服务提供者来为守门人的市场经营范围划定界限，也可以量化的市场规模、利润营收、优势地位市场来作为认定强大市场力量的直接证据。

部分国家和地区在对于数据驱动型经营者的反垄断法律规制体系的完善上，较为充分地考虑了数字经济的发展特征，尤其是对于数据驱动型经营者集中的申报标准的多元化标准构建，打破了以单一营业额为标准，在市场支配地位的认定上，引入市场规模、利润营收、优势地位等多种衡量因素，为我国在现行反垄断框架下，完善相关现有立法体系，数据驱动型经营者集中进行有效规制，提供了借鉴经验。

在经营者集中的启动标准方面，我国现行立法上采取的是单一的营业额标准，但对于数据驱动型经营者而言，其经营模式决定了以单一营业额为标准进行认定，天然存在不确定性，无法准确地衡量经营者的市场力量和竞争影响。

在数字经济时代，具有强大市场力量的经营者通常会收购掌握了数据资源的初创型经营者。在平台的初创时期，一部分经营者会采用“烧钱”补贴或者免费使用的营销模式以获取用户注意力，提升市场份额，但此类经营者财务状况比较差，基本处于大幅亏损的状态，没有可观的营业额，往往达不到经营者集中的申报标准。

传统的以营业额申报标准，建立在经营者产品或服务的营利收入的基础之上，却忽视了经营者所控制的其他资源对竞争产生的影响。而数据密集型的初创型经营者虽然营业额可能不高，但其背后所拥有的庞大数据资产及算法技术等资源，为其带来了巨大的竞争优势。如果由于申报标准的局限性而导致此类经营者不参与申报，将会损害相关市场的竞争。

通过借鉴域外立法与执法经验，我国可以在营业额标准的基础上，增设交易额标准作为经营者集中申报门槛的补充，将营业额较低但可能对市场竞争格局产生较大影响的数据驱动型经营者集中纳入经营者集中审查的范围内，使得交易规模与营业额不对等的案件落入数据驱动型经营者集中审查制度的覆盖范围，将申报标准变得更加严谨。

数据驱动型经营者集中，被集中企业的虽然营业额不甚理想，但交易额却很高。而交易额往往能在一定程度上体现被集中主体的真实市场价值，因此可以考虑在一定条件下使用交易额标准。交易额标准可以适当地反映出被并购一方经营者的真正经济价值和潜力，尤其是数据、用户数量和网络效应产生的价值，从而将相关交易纳入反垄断审查的范围内，有效地预防此类数据驱动型经营者集中可能造成的竞争损害。

在数字经济领域内，双边市场结构造成相关市场界定较为困难，大量发放补贴和免费使用行为，导致传统市场分析方法失灵。虽然跨界竞争行为使得市场边界模糊虽然在域外反垄断审查实践中已有淡化相关市场界定的做法和趋势，但同时也应当明确，淡化相关市场界定本身是不得已而为之，本身不具有优先适用性。对相关市场的界定，不但是认定和分析滥用支配地位行为不可或缺的条件，而且也是分析反垄断法规则下经营者集中法律制度的基础。

在数字经济领域，经营者集中直接损害的是市场竞争，影响其他经营的进入，会损害创新，但损害的最终端还是用户，由用户承担这一集中所带来的最终后果。因此在相关市场的具体界定上，通过多种替代分析方法，以用户端的需求替代为首选，充分考虑经营者所提供的产品或服务对用户的影响，再做出对相关市场最适中的界定。基于此，可以从普通用户角度感知出发，判定相关产品或服务是否构成替代，并以此为分析起点。无论平台具有双边性抑或多边性，各个市场之间的相互影响关系如何、一个产品或服务是否涉及多个功能、线上与线下市场是否存在交叉等，均从需求交叉弹性及功能需求角度出发。因此单独产品或服务也可构成一个相关市场，若产品或服务涉及多项功能时，也可以将功能单独划分为一个相关市场进行分析。

此外，相关市场的界定还可以结合供给替代分析予以补充。针对互联网行业，在分析相关市场界定时存在特定的维度，应当着重考虑经营者的产品或服务的制作方法和内容、对工作者的技能要求、收入模式、市场主要竞争者和进入门槛等多方面因素，分析企业方的供给替代难度。互联网企业都在试图利用资本和流量进入其他领域，不断拓展其业务试图发展为一个全方位平台，无论线上与线下是否存在交叉重叠，不宜界定为同一个相关市场。对于互联网行业来讲，潜在竞争者较多，也许某一专利上的重大进步，可凭借创新优势迅速进入市场，也可以考虑此方面因素，将最近及最新的变化趋势纳入进来。

传统市场中，对经营者市场地位的评估，通常以其市场份额为标准。经营者的市场份额越大，说明其在影响产品和服务价格的能力越强。传统行业以经营者产品或服务销售量所占市场同类销售量比重来衡量经营者的市场地位，而数据驱动型经营者以用户注意力为核心。为了持续扩大用户规模，增加用户黏性，经营者会以发放补贴和免费使用的方式提供给用户使用平台。经营者的获利来源于数据信息和算法技术背后所体现的商业价值。

因此在评估数据驱动型经营者的市场地位时，需要综合平台的用户数量、用户活跃度、使用者覆盖规模等符合互联行业竞争条件的因素进行衡量，才能更加准确地评估其市场地位。

除此之外，数据驱动型市场中也存在着细分市场，在认定经营者市场力量时，也需要根据其所在行业特性确定以哪类数据作为市场份额的计算基础。例如在通信类经营者集中案中，注册用户量和用户使用时长作为计算市场份额的基础数据更具合理性；而在搜索引擎类经营者集中案中，用户点击量与浏览量则应作为市场份额的计算基础，以此评估其市场地位更贴近实际。

我国当前的集中申报是以交易方主动申报为原则，因此可能存在经营者故意隐瞒不报或者谎报来规避审查的情形，甚至在审查和调查过程中也会存在欺骗等道德风险。

在我国执法实践中，大部分的经营者集中并不具有排除、限制竞争的效果，即使在被查处的违法实施的经营者集中案件中，也大都被认定为不会限制竞争，只对其处以罚款。

反垄断法第58条对于违法实施集中的经营者的处罚区分了两种情形，但对于经营者违反本法规定实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果，上一年度没有销售额的情形设置明确的罚款计算依据留下了立法空白，有待后续进一步补充完善，或许还可考虑增设最低处罚金额作为兜底情形，使得罚款数额的认定依据更加严谨，也更加具有威慑力。

数字经济时代，数据资源日益成为经营者的核心竞争力要素之一。相较于传统行业的经营者集中，数据驱动型经营者集中在主体、客体上均存在独特性，其核心在于用户注意力的获取，在当前也形成了较为稳定的寡头垄断，这也加剧了现行反垄断法律体系对数据驱动型经营者集中进行规制的难度。2022年，新修订的反垄断法正式施行，虽在一定程度上考虑到了数字经济发展的特征，但也存在着较多有待完善的空间：在申报标准上以单一的营业额为标准，易导致漏网之鱼；双边市场和跨界竞争的存在，带来了相关市场界定上的困难；以获取用户注意力为模式的特征，使得当前市场支配地位评估要素不符合数字经济新态势发展趋势；违法集中处罚情形未臻完善，不利于违法处罚适用上的指引。当前美国、德国和欧盟等国家及地区先后结合数字经济的发展特征，构建了更符合数字经济发展的反垄断法律规制体系，也为我国提供了相应经验借鉴。结合我国数字化浪潮的发展现状与未来趋势，我国可以通过以交易额申报标准，补充营业额申报标准；结合多种分析方法，完善相关市场的界定方式；综合用户数量、用户活跃度、使用者覆盖规模等要素，评估经营者的市场支配地位和违法集中处罚情形及处罚方式等举措，从多个维度整体提升立法的适配性和类型化适用，加强执法领域的针对性和合理性，促进数字经济的有序竞争与健康发展。