肖钢力推行政和解入法 堪称最锋利双刃剑
杜卿卿
“行政和解，通俗的解释就是花钱减灾。”有证券律师在接受《第一财经日报》记者采访时称，推进行政和解新模式入法对投资者索赔而言是个大好消息，但是同时，证监会[微博]的权力也会被放到非常大，容易导致权力寻租，行政和解制度的实行将是一把锋利的“双刃剑”。
昨日，证监会[微博]主席肖钢在《行政管理改革》杂志发表了题为《积极探索监管执法的行政和解新模式》的署名文章。他表示，采取行政和解是当前一种比较实事求是的做法，有利于投资者损失获得补偿。他建议，可以趁人大修法之机，在《证券法》和《期货法》中先行确立我国证券期货执法中的行政和解制度。
力推行政和解
有效保护投资者合法权益，是推出行政和解制度的重要目的。此前国务院发布的保护中小投资者“国九条”中提出，要健全中小投资者赔偿机制，督促违规或者涉案当事人主动赔偿投资者，但是并未涉及行政和解制度。
肖钢认为，在缺少专门法律规定，或者法律规定不明确，客观上确实难以认定当事人行[微博]为法律性质的情况下，可以不必强行作出当事人行为是合法或违法的明确认定结论，但可以根据当事人行为的社会危害后果，通过协商，以当事人交纳相应数额的和解金的形式进行结案处理。
他表示，面对投资者保护的现实难题，境外很多国家和地区采取的行政和解执法模式，较好地兼顾了监管机构行政执法和投资者损失赔偿两方面的需要。
特别是有利于及时弥补投资者所受经济损失。按照传统的行政执法模式，对于侵害投资者权益的违法违规行为，监管机构只能采取罚款等行政处罚措施了事。这对于保护投资者的目标来说，充其量只是实现了一半，即让侵害者承担了法律上的不利后果，付出了必要的代价，但却未能让受害者得到补偿。
他介绍，2006年至2012年间，证监会正式处理的虚假陈述案件122起，但投资者获得的索赔有限。而至于投资者因内幕交易、操纵市场提起民事损害赔偿诉讼并获得相应赔偿的，至今尚无案例。
此外，对于尽快明确和稳定市场预期、根本减少和平息行政争议、破解制度供给不足或缺陷的现实难题都有利。
权力如何约束
“行政和解本身可能会把证监会的权力放得很大。”上海华荣律师事务所律师许峰表示，宏观来讲，证监会推进行政和解制度，是振奋人心的做法。
他表示，证监会对于在自己权力范围内的案件，在行政和解制度下选择从轻处罚是没有问题的。但是对于复杂案件，在查清楚有难度的情况下，直接和解，这在当前的法律框架下还是违法的，是一种行政不作为。
防止权力滥用和严格管理和解金，也是肖钢关注的重要内容。对此，他表示要严格限定适用范围，对于能够查清认定的案件，或者仅是违反行政管理秩序而并不涉及投资者补偿的案件，或者当事人不对补偿投资者损失作出承诺的案件，一律不能纳入行政和解案件范围。
肖钢建议可以从市场机构涉嫌内幕交易、操纵市场的案件和证券公司、基金公司、期货公司涉嫌欺诈销售、误导投资者的案件入手推行行政和解制度。
和解金是行政和解制度的核心，肖钢认为，要严格管理和解金，直接用于补偿投资者受损权益。同时，严格规范和解程序，确保和解执法的严肃与公正。比如行政和解的程序包括监管机构与当事人之间的直接协商谈判、必要时的公开听证、利害关系人第三方的参与等。
“由于和解成功后行政调查终止，相对人不会再因涉嫌违法违规行为受到处罚，因此，必须通过有效的机制安排防止监管机构和相对人滥用这种制度空间。”肖钢称。
证券律师宋一欣认为，行政和解制度在国外已经成熟，在国内也有一个类似案例即“万福生科案”。不过他强调，证监会不应该成为投资者保护的终极仲裁者。“对于一个案件是否采用行政和解，应广泛征求意见，程序上先行公开听证，在事后若有不服可以行政复议。必要时，还要允许已和解的投资者通过法律手段确定和解方案是否违法。”
许峰建议，行政和解和集体诉讼都是投资者维权的必要方式，应该尽快推进集体诉讼制度，鼓励民间力量维权。
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