姜茂林

　　最近有关媒体报道，IPO发审委部分委员任职的中介机构业务量攀升，全职私活两不误，引发市场猜忌部分发审委委员存在关联交易。而最近美国检方起诉SAC，及国内博时基金[微博]经理老鼠仓等内幕交易事件，使如何规制日益频发的内幕交易备受市场聚焦。

　　近年来，监管部门强化了对内幕交易行为的打击。如2011年最高人民法院印发《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》，在坚持监管机构承担主要事实举证责任的原则下，将部分事实举证责任向相对人进行适当分配和转移。

　　这种举证责任分配和认定规则上的进步，将对防控和打击内幕交易形成有力之势。同时，若能引入内幕交易行政和解制度，将更有助于有效利用监管资源，加强打击效率，净化证券市场环境，缓解内幕交易因技术性、专业性强导致的认定难度大、执法成本高等问题。

　　当然，引入内幕交易行政和解制度，诸多问题值得考虑。首先，引入行政和解，既要解决监管机关在资源有限情况下可能消极作为或不作为问题，也要避免因和解被滥用而损及相关执法、司法活动的严肃性。借鉴境外经验，除可规定诸如监管机关已对相关交易行为进行调查，并作出内幕交易初步认定、相对人不予否定等一般条件外，还应认真考虑在特定情形下排除和解的适用，例如当涉嫌内幕交易的行为涉及公务人员腐败，金额、影响程度特别巨大，对公共利益或他人权益造成重大损害等情形下，和解就不应被适用。另外，和解的适用结果还应具有与相关交易行为相称的惩戒性。

　　其次，从保证行政和解的高效运作出发，加之和解本身系基于相对人的同意而达成，有关内幕交易的行政和解决定可不必经行政复议和行政诉讼程序，但是，为维护司法统一，以及促使监管机关依法和解，仍应置于法院的司法审查之下；当然，可在现有的行政诉讼程序外，专设审查行政和解事项之程序，其范围限于和解是否依法定条件和程序达成，其申请人可为第三方机构或个人。

　　再次，要处理好内幕交易行政和解与刑事制裁、民事赔偿程序间的关系。内幕交易案件中的相对人在与监管机关和解后，应不再因同一事由受刑事制裁。目前法院审理证券侵权民事赔偿案件的规定，以监管机关等作出的行政处罚决定或法院作出的有罪刑事判决为诉讼前提，这种安排使内幕交易民事侵权案件在程序启动和事实认定上依赖于行政处罚和刑事诉讼。而从美国等实践看，和解通常是在相对人对相关内幕交易性质认定既不承认也不否认基础上达成，和解的处理决定并不能用作民事赔偿诉讼中认定内幕交易行为存在的证据。

　　同时，考虑到内幕交易民事案件不同于虚假陈述民事案件，原告很难证明其损失与内幕交易之间因果关系存在，从现实角度出发，对于行政和解方式处理的内幕交易案件，或许可考虑将民事赔偿纳入行政程序之中，即能提供损害存在的证据的投资者，若能在一定期限内向监管机关申报，可在不超过和解金额范围内获得适当民事赔偿。

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