第五回：罪与罚的不等式

　　

《俘获者--德隆最后的600天》封面。(图片来源：新浪财经)

　　以下内容选自王云帆《俘获者--德隆最后的600天》一书。

　　德隆案件之复杂，并不在于843本案卷汗牛充栋、也不在于327位证人辞证浩繁，而是往往在关键时刻发现那些争议多无例可循、无法可依……

　　这或许就是“原罪”永远的困惑——如果不判或轻判，非但去者不可追，更使来者不 可鉴；但如果重判，则或伤及法律本身的严肃性——这个不等式，如何倾斜都将是一个两难。

　　香港电影《无间道》有句著名的台词：出来混，总有一天是要还的——对德隆来说，这一天被定在了2006年的1月19日。

　　1月12日，武汉中院网站上张贴出了一份《武汉市中级人民法院开庭公告》。该公告显示，案号编号为(2006)武刑初字第00037号的德隆主案终于确定将在当月19日一审开庭，为期三天，主审法官为武汉中院的审判长高勇。

　　不过，高勇在事前告诉德隆人士，如果一切顺利，预计开庭时间只需两天。

　　高勇的从容在于，德隆案因其复杂和庞大——案卷有843本，“材料可装一卡车”，涉及证人327名——早在19日正式之前的1月6日、7日，就进行了一次非公开的庭前交换证据程序。

　　控辩双方在开庭前相互交换互相认可证据，目的在于节省正式庭审时间，提高庭审效率。当然，也包含了控制不可预计之意外的考虑。

　　“刑事案件庭前交换证据，在湖北省刑事审判史上尚属第一次，在国内也不多见。”武汉中院的一名法官说，“其主旨是要将德隆主案办成一个‘铁案’。”

　　他介绍，由于德隆一案牵涉的点多面广，因此有关各方对此案高度重视。除了湖北省高级法院派出专班进行指导外，届时最高人民法院、最高人民检察院、公安部将派员来汉督办此案。

　　不过，人们很快发现，德隆案件之复杂，并不在于843本案卷汗牛充栋、也不在于327位证人辞证浩繁，而是往往在关键时刻发现那些争议多无例可循、无法可依。

　　两日庭审交锋

　　1月19日上午，位于武汉市常青路的市中级人民法院，装饰一新的审判大楼肃穆地矗立在冬日的阴雨下。平日审理大案要案的一楼审判大厅，黑核桃色的大门紧闭，走廊里鲜有人走动。

　　在法庭之外，武汉中院部属了三道防线，上百名被谢绝入场的记者伫立在雨中。由于法院对旁听者身份的严格控制，能容纳458人的法庭上，只散坐着不足一百人。

　　除去德隆方面20名员工、家属，基本都是从全国各地赶来的公检法人员———他们的目光，不仅停留在唐万新等个人的命运上，更是对这个宣称将办为“铁案”的判例尤为关注。

　　“类似问题我们在司法实践中经常会碰到，一直不知道如何处理。”一位专程赶来旁听的外省检察官说。

　　这正是德隆主案凸现出的更深层意义：德隆及相关自然人所涉行为的罪与非罪正在构成对目前相关法律条文和监管体系的深层激荡。

　　19日是庭审的第一天，主要内容为事实调查，包括双方再次交换证据、相互质证等。

　　上午9点左右，庭审拉开帷幕，在法警押送下，七名被告列队进入法庭。唐万新走在最前面，这是他2004年7月回国自首后的首次公开露面。唐剃掉了招牌式的八字胡，戴着黑色宽边眼镜。

　　而公诉人魏号国，则呈现出以一挡十的姿态，面对一字排开的10多位德隆律师团成员，形成对垒之势。

　　当日庭上，公诉人和辩护人双方按四块内容，依次分别举证：一是公诉人宣读起诉书，介绍案发经过；二是针对涉嫌非法吸存罪的友联和四个自然人举证；三是针对涉嫌操纵证券罪的德隆国际、新疆德隆和5个自然人举证；四是针对杨力个人涉嫌的资金挪用罪举证。

　　结果，仅前三项议程就花去10个小时，以至第四项被顺延到了20日。

　　第一天的主要碰撞发生在相互质询阶段，一是公诉人、律师、法官三方都可以对被告人和被告单位代理人提问。二是控辩双方有权向对方递交法庭证据的真实性和准确性提出质疑。

　　一名代理人说，这时双方有了第一轮交锋，但主审法官高勇很善于控制场面，“他建议大家把分歧部分保留到第二天的辩护中去”。

　　20日，气氛陡然紧张。

　　双方正式进入了整个庭审的高潮阶段——法庭辩论。一整天，控辩双方在昨天认定的的事实基础上，运用各自的法律武器展开对攻与防御。

　　当天上午，是集中针对三个机构犯罪的辩论。下午一开场，陶武平便揭开了本次审理中的最大悬念——他对唐万新个人的全套辩护方案。随后，其他6个自然人律师也轮番登台……

　　这前后两天的安排显得颇具匠心，第一天的程序侧重求证事实本身的真伪，而第二天主要讨论这种事实是否构成犯罪的法理问题。

　　“唐万新对事实部分基本都承认，至于这种事实是否属于刑事犯罪，他不表态。如何辩护，是我们律师的工作。”唐的辩护律师陶武平说，这是他们这两天最重要的策略。

　　陶武平还以此为理由，要求法院认定唐万新在操纵证券问题也具有自首情节——此前，检方只认可唐在非法吸存问题上自首。

　　虽然被告们对起诉书的大部分事实供认不讳，但他们的律师仍然纷纷选择作出无罪和罪轻辩护。

　　最引人关注的是，陶武平对唐万新涉嫌的非法吸存进行了无罪辩护，在操纵证券上做罪轻辩。此外，三个法人被告也全部选择了无罪辩护。

　　其实，同为被告的10个主体之间，辩护策略也存在着微妙的关联。比如，只有友联在非吸上做无罪辩，作为友联总裁的唐万新才能在非吸做无罪辩护。

　　此前，德隆庞大的律师团已多次召开协调会议。

　　二、“委托理财之罪”与“非法吸存之罚”

　　在庭上，公诉人魏号国对德隆等非法吸存罪的指控是：

　　从2001年6月5日至2004年8月31日，被告单位上海友联组织金新信托、德恒证券、恒信证券、中富证券、大江国投、伊斯兰信托等公司，采取承诺保底和以22%至1.98%不等的固定收益率与不特定社会公众委托签订委托投资协议及补充协议35890份，变相吸收公众存款450.02亿元，其中未兑付金额为172.18亿余元。

　　公诉人还多次着重指出，唐万新是“总负责人”、“决策者和指挥者”。

　　出乎很多人的意料，就事实及自己个人作用，唐万新毫不辩白，他回答，“我都承认“。

　　他只提出了一点疑义——“450亿好象不准确”。

　　这显然是律师的事前安排，紧接着，陶武平就递交了数份证据，列举出6点理由，火力集中于一点，即450亿总额“无事实依据和法律依据”，其中有两条比较直观。

　　第一，450亿是对控方根据德隆六家金融机构各自委托理财资金总额的简单相加。

　　“这不科学，因为三家信托公司从客户手中取得的资金绝大部分交给了三家涉案券商，犯了重复计算的错误。”陶在庭上说，重复部分根据司法审计报告的表述可以发现，“总额至少为263.8亿。”

　　第二，德隆产业一端的企业及职工共有近50亿元资金，投入了上述六家金融机，部分用于兑付，部分用于“委托理财”。

　　陶说，这50亿的对象是“特定”的，所以不能归入非吸范畴，“否则，岂不自己就是自己的客户？”

　　关于这50亿，是唐万新在之前16日交换证据及近日庭审时，极力澄清的一个“最大误解”。

　　他说，外界包括德隆内部的很多人都一直以为，德隆做金融是为了拿机构的钱去投入产业。事实上，则是德隆产业为解决金融兑付危机先后输血了近50亿。

　　看来，到审判关头，唐已不惜由自己来打破德隆所谓产融结合的光环，以求得自保。

　　面对450亿之争，检方的反驳是，这个数据唐之前就承认过，所以“不会错”。

　　更猛烈的碰撞展现在法理层面。

　　无可争辩的是，德隆大规模进行了签有保底收益的委托理财，并造成了严重的社会危害。可即便对此没有异议，控辩双方还是对如何定性产生了严重分歧。

　　公诉人祭出的重器是，我国1997年10月1日颁发的《刑法》实施第176条规定了非法吸收公众存款罪为刑事犯罪，而“德隆进行的有保底收益的委托理财就等于变相的非法吸存”。

　　陶回应：“这个等号在现行法律找不到依据，这个依据，只能靠人大常委会司法解释，而不是法院的判定。”

　　他认为，尽管“保底条款”违规违法，毕竟还是“委托理财”，并非“存款”。陶以此为逻辑起点，详尽诠释了自己理解的相关法律条文

　　“关于如何理解和认定‘变相吸收公众存款’事隔8年之久最高法院仍无任何配套的司法解释。但自90年大批金融机构委托理财行为已经发生，全国各级人民法院已接受了无数的签有保底收益的委托理财纠纷案件，最高人民法院有关委托理财的司法解释却至今仍处于“征求意见稿”的阶段(指最高法院民二庭2003/11《关于审理金融市场上委托理财合同纠纷案件的若干规定》征求意见稿)，可见委托理财问题相当复杂！”

　　控方的另一个依据是，1998年7月13日国务院颁发的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，其中对“变相非法吸收公众存款”有一个定义解释，即“是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”

　　陶认为，该“办法”并未实际列举“变相非法吸收公众存款”的各种表现形式的情况下，却在最后“附则”第28条规定了“取缔非法证券机构和非法证券业务活动参照本办法执行，由中国证券监督管理委员会负责实施，并可以根据本办法的原则制订具体实施办法”。

　　“券商委托理财属于正常的金融业务经营范围，至于，保底委托理财是否属于变相吸存的犯罪行为，还得参考国务院授权中国证监会制订的相关规定和具体实施的证券监督行为进行分析和判断。”陶辩驳道。

　　此外，控方指出，根据我国1999年7月1日开始实施的《证券法》第143条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”。

　　“但是我们注意到，《证券法》却并未规定保底收益委托理财的违规行为构成非法吸收公众存款罪。”陶武平在庭上说。

　　记者查阅《证券法》第194条可发现，其确定保底委托理财的法律责任的表述是“责令改正，处以五万元以上二十万元以下的罚款”。

　　而相对应的是，《证券法》第11章“法律责任”中的36个条文中，另有16个条文明确规定了相关的违规、违法行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，且与我国《刑法》中的具体罪名一一相对应。如：《证券法》第175条对应《刑法》第160条“欺诈发行股票债券罪”；《证券法》第176条对应《刑法》第179条“擅自发行股票债券罪”等。

　　因此，继律师韩梃对友联非吸作出无罪辩护后，陶武平也表示，“如果友联无罪，则作为友联的执委和总裁的唐万新个人也不构成犯罪。”

　　奇怪的是，控辩双方都没有提及唐万新曾承认的，他个人也参与了50亿左右直接融资的行为。

　　三、“集中持股之罪”与“操纵证券之罚”

　　公诉人宣读《起诉书》时指控，德隆所涉的第二个核心罪名为操纵证券：

　　截止2004年4月14日，被告单位新疆德隆、德隆国际累计买入“老三股”金额为678亿，累计卖出“老三股”金额为621亿，余股市值为113亿，余股成本为162亿，按移动平均法计算共非法获利人民币98.6亿元。

　　魏号国同时强调了，唐万新在这过程中的“指挥者”和张龙等人的“操盘手”角色。

　　操纵证券通常皆各类庄家所为，构成犯罪的法律要件为集中资金优势、利用信息优势、自买自卖、股价背离基本面等关键词。

　　魏号国根据出示的武汉正浩会计师事务所的《审计报告》指出，德隆对老三股的最高持仓比例全部高达91.5%，持股优势明显——这确凿地证明了，德隆集中了资金优势。

　　该《审计报告》还指出，德隆利用自买自卖操纵“老三股”的交易量大于零的天数占买卖股票天数的比例全部在85%以上，自买自卖量占总交易量的比例大于50%的天数占买卖股票天数的35%以上，自买自卖量占总交易量的最高比例全部在99.8%以上。

　　“德隆的自买自卖，已经不是一般意义上股市庄家为抬高股价的自买自卖行为，相当多的情况是A客户理财资金到期需要及时兑付本金和收益而不得不由B客户的资金去接盘。” 陶武平这样辩解，“德隆炒股资金均为客户提供的理财资金，因资金所有权并未发生转移，故本质上是为客户炒股而并非为己炒股。”

　　不过，公诉人并没有指摘，德隆利用信息优势。

　　“因为德隆一直在持续吸货，很少抛盘，所以根本不需要去利用信息优势。”德隆一高层说，这就是为什么外面叫德隆“傻庄”的原因。

　　至于“有德则灵”的股价问题，控辩者的观点更是泾渭分明。

　　《起诉书》称：新疆屯河、合金投资、湘火炬A复权股价最高涨幅分别为984%、1941%、1736%，“严重背离企业基本面”，并“严重扰乱了证券市场秩序”。

　　但陶武平称，他对比计算了老三股在96年和2003年的年报后发现，这三家上市公司股价之涨幅与企业效益的增长基本成正比，其中：

　　湘火炬A——起诉书指控：复权股价涨幅为1736%；但其年销售额从收购前的1997年7000万元发展至2003年超过100亿元，净利润涨幅达13385%；总资产涨幅：3021%。

　　合金投资——起诉书指控：复权股价涨幅1941%；但企业7年间净利润涨幅803%；总资产涨幅1452%。

　　新疆屯河——起诉书指控：复权股价涨幅984%；但企业7年净利润涨幅308%，总资产涨幅959%。

　　对此，公诉人反驳，合金投资某一年比前一年利润明显下降，股价却依旧一飞冲天，“显然是操纵了”。

　　其实，还有一个公诉人没有提到的重要观点——如果没有操纵，凭什么单单“老三股”的股价能逃脱中国股市十年来的最大陷阱——即中国经济始终高速成长，而证券市场连续四年熊市？

　　此外，陶武平还从唐万新操纵指控的“结果和动机”上作出了阐释。

　　陶在庭上指出，老三股虽有人为控制，但“集中持有”并未坑害别人；虽然与大盘有一定背离，但对维护三家上市公司具有一定积极作用。

　　而唐万新本人也当庭宣讲了他的早期动机——“集中持股的类巴菲特理论”。

　　他说，集中资金、长期持有“老三股”，是基于对自己整合中国传统产业、提升企业自身价值的一种信心，借鉴并实践西方巴菲特的集中持股理论，其经营方针就是为了做强上市公司企业本身，“股权升值”然后与客户长期共同分享投资回报，而绝非短线投资。

　　“集中持股是组合投资方式之一，其他组合投资方式的不同是持有大量公司的少量股票，我们是持有少量公司的大量股票。这在海外组合投资中其实占50%比例，也是巴菲特的经验。”

　　但唐狡猾地回避了他晚期操纵的动机——2005年6月14日，他在一份供述中承认，“德隆对老三股持仓量达到70%，是集中持股理念的结果，持仓量从70%到95%是由于挤兑危机被迫不断增仓的结果”。

　　有关法律专家指出，无论这是否狡辩，操纵是行为罪，不论动机和结果，“此举更多在于博取同情而已。”

　　或许，正因如此，唐自知难逃罪责，陶武平为唐万新涉嫌操纵一事选择了罪轻辩护。

　　但同样涉嫌操纵证券的德隆国际和新疆德隆两个法人被告，却双双作出了无罪辩护。

　　其辩护律师的理由主要是，“主体不对”。他们辩解，涉嫌操纵证券的5个自然人都不是两个德隆公司的员工，也没有用两个公司的帐号，两个公司也没有参与炒股收益分配。

　　但公诉人批驳，德隆是一个整体概念，是一个家族企业。在操纵问题上，金新信托等机构虽是前台，但德隆国际、新疆德隆等公司才是真正的后台。

　　四、“罪刑法定”原则与“将错就错”策略

　　两天激辩下来，人们发现，问题的曲折性在于，德隆口中的“委托理财”和检方指控的“非法吸存”，以及德隆口中的“集中持股”和检方指控的“操纵证券”，如何在事实和法律两个层面都划上“等号”？

　　对于后者，交锋更为激烈。

　　多位当事律师说：“我们的辩护重点是从纯粹的法理意义上，或者说是法律技巧层面展开的。”

　　其最重要的一件兵刃是，我国刑事诉讼的一项基本原则——“罪刑法定”，其核心内容是“法无明文规定不为罪”——而这个“法”，是指人大颁布的法律。

　　非法吸存之罪，最大的争议正在于此——我国人大颁布的两部法律《刑法》、《证券法》，尚未明文规定券商违规保底委托理财构成“变相非法吸收公众存款罪”。

　　所以，唐万新在庭上一口咬定，90年代就咨询过知名律师事务所，知道对委托理财对个人不能做，对机构大家都在做。至于采取保底方式，“只知道是违规的，受过三次行政处罚，但不知道算不算违法。”

　　从庭上来看，德隆从坦率承认事实到转向无罪辩护，两者间的迅速切换，多少让检方和旁听者感到意外。但德隆方面之所以敢如此“强势”，在于他们采取了“将错就错”策略——其辩护方案主要是从现行法律的漏洞着手的，而罪刑法定要求，审判只能在现有的法条下进行。

　　这或许就是“原罪”永远的困惑——如果不判或轻判，非但去者不可追，更使来者不可鉴；但如果重判，则或伤及法律本身的严肃性——这个不等式，如何倾斜都将是一个两难。

　　眼下，这个难题交到了武汉中院手中。

　　其实，时至今日，德隆的归宿已不重要，正如泰坦尼克的真正价值在于催生了《北大西洋冰层巡逻制度》。德隆罪与罚的意义，也在于对这个不等式的求解推动。

　　最近全国人大《刑法》修正案(6)草案刚刚明确了：券商等金融机构委托理财“违背受托义务，擅自运用客户资金以及其他委托或者信托财产，情节严重的，追究刑事责任”。

　　2006年1月1日实施的新《证券法》也改变了立法表述方式：在列举了一系列证券行业违规、违法行为之后，其第231条专门规定“违法本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　　20日，当时钟指向下午5点55分，身着武汉市第二看守所囚衣的唐万新，结束他简要的最后陈述，然后故作镇定地微笑着向遥遥相望的上海友联、德隆国际、德隆新疆的老部下们，招了招手。

　　随后，主审法官高勇宣布，为期两天的德隆主案一审按时结束，宣判将则日进行。

　　当武汉市中级人民法院一号刑庭那两扇厚重的木门在20日的这个黄昏重新开启，硝烟仍在空气中弥漫。

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