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　　明知难赢，陈发树还争什么

　　《中国经济周刊》 记者 李勇|云南报道

　　“要说明本案中公平正义和诚实信用问题，请允许我首先讲一个古代案例。某县大户，家有白马一匹……”

　　“好了、好了，请你只围绕着本案进行陈述。”

　　这是8月23日云南省高级人民法院审判庭上的一段对话，讲故事的是福建首富陈发树代理律师中国政法大学教授王卫国，打断他说话的是审判长。

　　随着法槌声响，备受关注的陈发树状告云南红塔集团有限公司(下称“红塔集团”)关于云南白药(000538.SZ)股权纠纷一事(详见本刊2012年第16期《陈发树告红塔：一场注定赢不了的官司？》)的首次公开审理告一段落，审判长宣布择日再审。

　　2009年9月，陈发树与云南白药第二大股东红塔集团签订转让合同，陈发树支付总价款22亿元受让红塔集团持有的云南白药12.32%股权(尚需国资监管部门批准)。2012年1月，作为红塔集团上级主管单位的中国烟草总公司，以“为确保国有资产保值增值，防止国有资产流失”为由，否决了这一转让交易。

　　冗长的审批时间本已让陈发树不满，而“否决”的结论更是出乎陈发树意料。陈发树不甘心，随后通过法律途径试图保住这份昂贵的合同。

　　8月23日的庭审，是继今年3月15日首次交换证据后，控辩双方第一次对簿公堂的公开审理。

　　《中国经济周刊》记者在云南省高院的庭审现场获悉，陈发树方面的核心观点有二：一是中国烟草总公司无权否决合同，审批的权力在国资监管部门，即财政部；二是红塔集团构成合同违约，应承担法律责任。

　　此案涉及到的金额高达22亿元，或成为新中国成立以来的最大股权纠纷案。其结果如何，对今后涉及“国资转让”的纠纷影响很大。

　　争议中烟总公司的审批权

　　《中国经济周刊》记者获得的陈发树与红塔集团在2009年9月10日签订的《股份转让协议》第26条显示：“如本协议得不到相关有权国有资产监督管理机构的批准，甲方(红塔集团)应及时通知乙方(陈发树)，并将乙方支付的全部款项不计利息退还给乙方，甲乙双方互不承担违约责任，且本协议自乙方收到甲方退还的全部款项之日起解除。”

　　王卫国向红塔集团方面发问，“相关有权国有资产监督管理机构是谁？”

　　王卫国表示，财政部在2004年6月14日公布的《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》(财建[2006]第310号)对中国烟草总公司下属企业的产权转让有更为具体的规定：“中国烟草总公司所属烟草单位向非烟草单位的产权转让，主业评估价值在1亿元以上(含1亿元)、多种经营在2亿元以上(含2亿元)的，由各单位逐级上报中国烟草总公司(国家烟草专卖局)，由中国烟草总公司(国家烟草专卖局)报财政部审批。”

　　“无可置疑，有权审批本案所涉股份转让的国有资产监督管理机构是财政部，而不是中国烟草总公司。”王卫国认为，中国烟草总公司只能被称为上级主管单位而不能称为“有权国有资产监督管理机构”。

　　王卫国指出，2012年1月17日中国烟草总公司作出的“为确保国有资产保值增值，防止国有资产流失，不同意本次股份转让”的批复涉嫌越权。中国烟草总公司不具备此案所涉股权交易的法定审批资格，其之后的批复不具有国务院国有资产监督管理机构批复文件的效力，不能构成《股份转让协议》第26条中约定的合同解除条件。

　　“如果中国烟草总公司及时向财政部报批，财政部不批准，我们也没有意见。”陈发树代理律师尚公律师事务所管委会主任李庆告诉《中国经济周刊》，中止审批的权力在财政部，但事实是，这个审批到中国烟草总公司这儿就没有履行下去了。

　　红塔集团当庭表示了不同的意见，其代理律师指出，根据上述条例，上报财政部的条件是各级逐级上报、各主管单位都同意之后，将转让结果上报财政部审批，财政部是终极审批。

　　上述律师表示，如果在逐级上报过程中有任何一级主管单位不同意，就不需要把不同意的结果上报财政部。“中国烟草总公司都不同意，怎么可能上报到财政部？”

　　陈发树方面的代理律师认为，这部分资产具体的财务指标是体现在中国烟草总公司这个部门上，而不是财政部。股票上涨，意味着中国烟草总公司的财务报表更好看，所以其想获取更多的收益而没有及时上报财政部。

　　在庭外，有知情人士表示，“现在烟草总公司内部谁敢拍板，同意把股权转让给陈发树？股权产生的巨额收益很容易让拍板的人担上使国有资产流失的责任。”

　　亦有人士说，中国烟草总公司当时应该及时将转让上报给财政部，这样就把“烫手的山芋”转给财政部了。

　　红塔是否存在违约

　　庭审陈述时，红塔集团方面代理律师表示，红塔集团按协议及时向上级上报了转让协议，此次协议解除是上级不批复的结果，红塔集团本身并没有违约，不存在承担责任。这也是其与陈发树方面在程序上的主要分歧。

　　有参加庭审的人士指出，红塔集团紧扣《股份转让协议》条文，表示已积极履行向上级报批的义务，解除协议是因为上级不批准，这使其在辩论中没有落下风。案件的关键在于，中国烟草总公司如何对“国资流失”和审批时间太久的原因作出解释。

　　对于审批时间，上述红塔集团律师表示，“我只是红塔集团的代理人，红塔集团之外的，我无法表示意见。”

　　2012年6月5日，陈发树方面向云南省高院正式递交了追加中国烟草总公司等为本案第三人的申请书。李庆指出，如果中国烟草总公司不参加此案的审理，这将不利于判决，同时也会是案件中一个明显的瑕疵。

　　在庭审结束后，红塔集团方面代理律师面对《中国经济周刊》记者追问时表示，中国烟草总公司没有义务成为本案第三人，中国烟草总公司的批复属于出资人的批复，不属于行政批复。“你可以去采访第三方律师，问问到底是不是我们的责任。我们不明白，陈发树的律师在庭审现场为什么会抨击国资转让制度？”

　　“不说了，太累了，联系方式也没必要留了。”在长达3个多小时的庭审结束后，面对记者，红塔集团方面的代理律师没有过多的表示。

　　陈发树争什么

　　如果不是“横生波澜”，陈发树购买云南白药股权绝对称得上是其在资本市场上运作的经典案例。因为当初拟购买的股权收益如今已浮盈一倍。

　　然而从陈发树决定状告红塔集团开始，因为后者背后牵涉中国烟草总公司(国家烟草专卖局)，此案的结局就不被看好。

　　《中国经济周刊》记者获悉，2012年4月16日，陈发树授权其代理律师向国家烟草专卖局提出行政复议申请。3天后，国家烟草专卖局给予回复：“经查，你的请求不属于行政复议法规定的复议范围。”

　　随后，陈发树针对行政复议被拒绝一事，于5月7日向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。6月21日，陈发树方面收到法院行政裁定书，行政裁定书表示，陈发树的起诉不属于人民法院受理范围，不予受理。

　　陈发树代理律师尚公律师事务所管委会主任李庆向《中国经济周刊》回忆：“当时我们在确定代理关系的时候，我曾经非常认真地问过(陈发树)，我说你那么多钱(22亿元)放在那里变成无息贷款，有可能赢也可能会输，还不如取回来做点别的生意，不亚于那些股份的升值。”

　　陈发树当时回答李庆说：“这个钱放再长时间也没有关系，我想通过这个案例来推动中国的法制进步和资本市场的规范。”

　　“陈发树的这句话让我非常感动，这也是本案的社会意义。”李庆指出，“此案暴露出了政企不分的国资体制，以及资本市场股权转让过程中的问题。比如案件中，第二次审批没有时间限制，这些问题都得到了充分的暴露，有助于推动资本市场的改善。”

　　李庆指出，“我们相信，因为我们的坚持，我们可能越发艰难。但越艰难，越能引起社会的普遍关注，更有利于相关部门、有关专家学者和媒体，乃至全国人民共同推动这个事情朝着好的方向走，这才是我们打这个官司的真正用意所在。”