外商投资修法迈出第一步 VIE企业如何认定还在研究

　　外商投资修法迈出第一步 VIE企业如何认定“还在研究”

　　本报记者 王峰 北京报道

　　导读

　　此次外企企业法等4部法修订只是外商投资修法第一步。专家认为，修法第二步又将分为两个层次：制定一部管理和促进外国投资的《外国投资法》；对外国投资企业的组织形式等的规定统一纳入《企业法》。

　　8月30日，第十二届全国人大常委会第二十二次会议上分组审议了外资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和台湾同胞投资保护法等4部法律。

　　有委员建议，加快清理并废除不合时宜的旧法，制定出台适应经济全球化需要和市场经济规则的统一的外商投资法。

　　实际上，制定一部《外国投资法》代替“外资三法”（改革开放早期制定的《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》）早已列入立法规划，2015年初，商务部就已制定完成该法草案征求意见稿。《外国投资法》被列入了全国人大常委会2016年立法工作计划的预备项目。

　　也就是说，此次外企企业法等4部法修订只是外商投资修法第一步。专家认为，修法第二步又将分为两个层次：制定一部管理和促进外国投资的《外国投资法》；对外国投资企业的组织形式等的规定统一纳入《企业法》。

　　虽然商务部部长高虎城在作提请修改说明时表示，此次修法仅限于将四种企业的相关审批事项改为备案管理，不涉及其他事项，但在8月30日的分组审议中，常委会委员们的讨论已不限于此次专题修法，而是将眼光放到了第二步的《外国投资法》如何制定上。

　　外商投资新法草案“还在研究”

　　全国人大常委会委员董中原建议，制定出台适应经济全球化需要和市场经济规则的统一的外商投资法。

　　他认为，这次修改仅限于将四种企业形态的设立、变更、中止中的审批事项改为备案管理，这有利于深化行政审批制度的改革、转变政府职能、创新对外开放模式、减轻企业负担。

　　常委会委员李盛霖建议国务院有关部门要认真做好议案通过以后的准备工作。“议案通过后，将在全国全面推开，各地的基础和条件不一，做好准备工作非常重要。”他说。

　　李盛霖提出，议案通过后，要尽快拿出适用于全国的外商投资负面清单，尽快拿出配套的外商投资企业设立及变更备案的管理办法。又比如，各地的商务主管部门工作人员的服务水平、服务能力都要跟上，尽快适应新要求，要对工作人员组织专项培训。

　　在8月30日的分组审议中，常委会委员们的讨论已不限于此次专题修法，而是将眼光放到了第二步的《外国投资法》如何制定上。

　　常委会委员郎胜介绍，在2013年全国人大常委会授权时，商务部和发改委都提出要对这几部法律作出进一步的修改完善。尤其是外资三法是非常早的法律，情况发生了很大的变化，这几部法律有必要作比较大的修改。

　　2015年1月，商务部将起草的《外国投资法（草案征求意见稿）》（下称“征求意见稿”）公开向社会征求意见。征求意见稿对外国投资者的准入管理、国家安全审查、信息报告、投资促进、投资保护、投诉协调处理、监督检查等进行了规定。

　　但接近商务部人士介绍，这部新法草案“至今还在研究”。其中一些关键规定仍存争议或需要进一步完善。

　　比如外国投资企业通过签署一系列协议获得内资企业控制权（VIE架构）的问题，受到广泛关注。征求意见稿将协议控制明确规定为外国投资的一种形式，生效后，以协议控制方式进行投资的，将适用该法。

　　协议控制是国内企业为规避外商准入行业的法律限制并实现海外融资而“曲线救国”的模式。VIE企业是否可以继续经营的关键，是国务院外国投资主管部门认定其是否受中国投资者实际控制。

　　但实践中对如何认定存在不同认识，即这些企业是以“申报”、“申请认定”、“申请准入许可”中的哪种方式，向主管部门提出。

　　《外国投资法草案说明》中称，将在广泛听取社会公众意见的基础上，就此问题作进一步研究，并提出处理建议。

　　国家安全审查如何完善？

　　上述征求意见稿中还规定了外商投资国家安全审查制度。其第49条规定，国务院建立外国投资国家安全审查部际联席会议（以下简称联席会议），承担外国投资国家安全审查的职责。

　　常委会委员赵白鸽认为，联席会议制度和国际做法有很大不同，她建议设立独立的国家安全审查委员会。

　　“国家安全审查委员会有独立的机构和人员编制，可设立在国务院之下，或者在牵头的部门商务部或发改委内部，保证有专业的人员和力量，专门负责安全审查机制的日常运行。”她说。

　　征求意见稿还提到了外国投资的范围，“但是范围的表述十分广泛，不仅包括了像并购、投融资，甚至还包括了像绿地投资、融资贷款等交易。”赵白鸽说。

　　她建议应该有单独的条款来明确规定国家安全审查的对象和范围，“因为范围太宽泛了以后，对于有效的审查和安全的审查是不能保障的。”

　　赵白鸽还建议进一步明确联席会议组成部门各自的责任机制。征求意见稿对安全审查的时间段有很明确的规定，比如一般性审查30天，特别审查60天。“我们理解这个‘特别审查’应该是更严格的，这里都应该有非常详尽的规定。”她说。

　　需进一步取消超国民待遇

　　8月30日的分组审议中，常委会委员李飞认为，外国投资法所规定的应当是鼓励外国投资的法律，主要规定准入条件、政策优惠等，而外资企业的组织形式、责任形式、企业登记、破产处理等，应和其他的国内企业相同对待。

　　中国人民大学商法研究所所长刘俊海认为，按照投资者身份单独立法的思路，容易催生超国民待遇。比如《外资企业和外国企业所得税法》曾在所得税税率、税收减免、税收返还三个方面对外资企业实行分地区、有重点、多层次的税收优惠办法。

　　2007年3月16日《企业所得税法》通过后，《外资企业和外国企业所得税法》废止，意味着企业所得税法领域中外企业已经平等。

　　同样废除外企超国民待遇的还有合同法领域。1999年新《合同法》出台，原有的《涉外经济合同法》、《经济合同法》与《技术合同法》同时废止，意味着中外法人、自然人与其他组织之间在合同领域也已平等。

　　但一名投资咨询行业人士介绍，一些地方政府仍面向外商投资企业许以税收返还等优惠政策。这促使一些中国投资者去开曼群岛、维尔京群岛或港澳台地区注册外国公司或者港澳台公司，然后再回到大陆注册外商投资公司。

　　刘俊海认为，在组织法和公司法领域也不应存在外资企业的超国民待遇。外资公司的设立、治理机构、股权保护、合并、分立、破产、解散、清算和财务、会计等事项都应与内资公司一体纳入《公司法》的调整轨道。

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