中国政法大学贺绍奇：万科争夺激烈原因是争夺董事会席位

　　贺绍奇：万科争夺激烈原因是争夺董事会席位

　　张凤玲 周雅

　　7月5日、6日，宝能系继续增持万科股票，持有万科股份至25%。7月7日，万科发布了详式权益变动报告书，披露了宝能增持万科涉及相关资产管理计划的财务情况，及宝能系持有其他上市公司股份的相关信息。

　　同时，宝能高调喊话万科管理层，称希望做长期战略财务投资人，但并不排除继续就董事会、监事会调整事宜提出相关提案的可能性。

　　抛开乱花渐欲迷人眼的股权争夺，由万科争夺战引发的公司治理专题第二期，经济观察报聚焦万科董事会的职能与地位。

　　中国政法大学教授贺绍奇接受经济观察报采访时表示，当公司面临不期而遇的收购时，董事会应当扮演重要的角色。“要扮演重要角色，董事会就必须具有独立性，这就要求所有董事必须将公司利益放到所有其他利益的前面，客观、公正维护公司利益，即维护所有股东的利益，而不是某个股东或管理团队的利益。”

　　贺绍奇说，万科事件的当事人需要以“万科好”为目标，否则没有人是真正的赢家。

　　利益纷争时，董事会代表公司利益

　　经济观察报：如万科的目前情况，股东之间、董事之间、股东与管理团队之间陷入纷争，到底应该由谁来代表公司的利益最合适？

　　贺绍奇：本案中，万科公司董事会代表公司利益最合适，前提是万科董事会必须具有独立性。万科董事会应该是股东选举产生的、代表所有股东负责公司重大决策和监督管理团队的机构。因此，通常情况下，董事会就代表公司，代表所有股东。换言之，万科董事会是万科代言人，也是宝能、华润等各方股东的代言人。

　　但要代表公司，代表所有股东，董事就必须是独立的，董事会就必须具有独立性。如果董事大多数是某个大股东的股东代表，该公司就是一股独大的公司，即受控制的公司（con-trolledcompany），如果董事会董事主要由管理人员，即执行董事构成，则该公司就属于内部人控制的公司，这类公司就不能称之为真正意义上的公众公司。

　　因此，如果董事会不独立，董事会就无法真正代表公司，代表所有股东。

　　经济观察报：股东选举董事采取的是多数决，在一股一权的情况下，持有股份数量多的股东就可以将更多股东代表推选到董事会，这又如何确保董事会具有独立性呢？

　　贺绍奇：这是一个很好也是很重要的问题。

　　尤其是对拥有众多分散公众投资者的公众公司来说，董事会是争夺公司控制权的场所，谁支配或拥有了董事会席位的多数，谁就掌握了公司控制权。

　　因此，通常情况下，控股股东拥有多数表决权，所以，控股股东就掌握了公司控制权。

　　另一种情况是，第一大股东不是控股股东，但也可以通过合约或其他安排获得多数表决权，从而获得董事会席位多数，从而成为公司的实际控制权人。尤其是在股权高度分散的公众公司，因为信息不对称的原因，众多散户都不愿意参加股东大会。

　　本案中，这是万科第一大股东地位争夺异常激烈的主要原因。

　　经济观察报：股份多数派与董事会独立性矛盾如何解决？

　　贺绍奇：唯一的办法就是法律强制性要求公众公司董事会构成必须绝大多数都是独立董事。管理团队对董事会负责，股东不能直接干预公司经营管理，不能直接操控管理团队。这样即便是股东取得了控股地位，或成为第一大股东，也不可能弄成“一股独大”、恣意妄为，侵害中小股东的利益。

　　董事会独立性还要求除CEO外的其他管理团队成员都不能进入董事会，尽可能减少执行董事的数量，防止董事会成为内部人控制的董事会。

　　这还不够，董事会独立性对独立董事也有很高的期求和标准。独立董事必须是既“懂事”又能够行使独立判断发表独立意见，独立行使表决权的能作为、敢担当的人，能够坦然和勇敢面对大股东和管理团队的压力，最大限度维护公司利益。独立董事必须客观、公平对待所有利益各方，不能谁提名或推选你，你就对谁尽忠实义务，将其利益置于公司利益前面。当独立董事存在影响其独立性关联利益关系时，应及时披露并向公司董事会提出辞职，不能在行使表决权时才披露关联利益关系。

　　如此，即便是拥有多数表决权，也不能把公司多数董事变成你的股东代表，支配和操纵公司董事会。

　　本案中，个人建议：万科董事会、股东等多方需谨慎检查自己的行为。

　　敌意收购时，董事会应当作什么

　　经济观察报：如万科的情况，当公司面临被收购或接管的情况时，如果认为收购方是对公司有害的野蛮人，董事会应该做些什么？

　　贺绍奇：因为董事会的职责是最大限度维护公司利益，即所有股东的最大利益。法律或监管意义上的收购本质上是指收购方谋求公司的控制权。当公司控制权要发生转移时，这就关系到所有股东的切身利益，也关系到管理团队的切身利益。

　　董事会要最大限度维护公司利益，就必须确保收购方接管公司不会危害公司利益，不会影响到公司的价值。一旦股东认定收购者具有潜在威胁，董事会就必须有所作为，采取适当防御措施，并提请股东大会审议表决，获得股东大会的授权。

　　经济观察报：应该如何做？

　　贺绍奇：这就要求：

　　一、董事会必须及时作出回应，不能等到生米煮成熟饭时才发出预警；

　　二、董事会在讨论、评估和决定是否采取防御措施时，必须是合法、合乎公司章程，原则上关联董事应当回避；

　　三、董事会应当适时作出决议，并提请股东大会进行表决，尽可能争取到所有股东都参与表决，必要时可采取征集代理投票权的方式动员公众投资者积极参与表决。

　　当然，我国现行收购规则也是有问题的，一是收购的定义并不清晰，二是收购规则对董事会在面对敌意收购时，应当扮演什么样的角色，是否可以采取防御措施，采取什么样的防御措施，采取防御措施后如何撤出防御等都没有明确规定。

　　经济观察报：这是具体理论，本案应该如何做？

　　贺绍奇：本案中，当宝能提出召开临时股东大会，要罢免所有董事和大多数监事时，这就提出了一个问题，宝能是否明确发出要接管公司的请求，如果宝能要接管公司，宝能就必须向所有股东发出请求，就应该按照公开要约收购规则行事。

　　如果认为宝能意图不明确，公司董事会就应该积极主动向宝能进行澄清，并提请和敦促有关监管机构向宝能征询，弄清楚宝能的真实意图。

　　如果深圳地铁要通过资产重组的方式进来，成为第一大股东，公司控制权可能发生重大变化，深圳地铁也应该按照收购规则要求，公开履行披露义务，向所有公众股东说明其进入万科给给万科带来什么。

　　同样，如果华润反对深圳地铁进来，或华润与宝能达成某种意向要收购宝能手中股份，或恢复其第一大股东的地位，华润也应履行披露义务，向公众股东说明其真实意图和打算。

　　收购规则的本质是要求在改变公司控制权的情况下，让所有公众股东能够有一个选择，是留在公司，还是退出。因此，只要存在改变公司控制权的可能，公司董事会就应该采取行动，确保试图改变公司控制权的一方采取负责任的行动，确保公司所有股东利益不受到伤害，而且，这也只能是董事会的职权和职责，任何其他人，管理团队和某个董事都不能代表公司采取任何行动。

　　董事长应在并购中扮演何种角色

　　经济观察报：董事会主席应该公司中扮演什么样的角色，尤其如万科目前情形下？

　　贺绍奇：单纯从我国公众公司董事长的法定角色而言，董事长主要职责是领导公司董事会，在董事会闭会期间代表董事会履行监督职责，监督管理团队，协调各股东及各利益相关方的利益关系。

　　董事会独立性要求公司董事长必须是独立、客观、公正的，能够站在独立立场善待所有利益各方。

　　当董事长兼任CEO，或董事长是某个股东的股东代表，也就是董事长丧失了独立性的情况下，作为公众公司，尤其万科目前陷入了控制权纷争的情形下，董事长如果已经明确站队，即站在某一方立场，董事长就不能也不适合再承担领导董事会职责。

　　这并不是说，基于公司价值最大化，或股东利益最大化的角度，董事长或董事会就不可以替管理团队说话，捍卫管理团队，而是说如果他把自己放到管理团队当中作为其中一员，它就不再适合领导董事会，不再适合在董事会闭会期间代表董事会。

　　在董事长因关联利益关系不适合领导董事会的情况下，就应该从独立董事中推举出一位首席独立董事，负责领导董事会，对外代表公司，对内负责董事会、股东大会的召集与主持。

　　经济观察报：依你之见，公众公司董事会制度如何改革、完善？

　　贺绍奇：公众公司的董事会必须是独立的、强大的，独立强大到能够有效抗御一股独大和内部人控制。

　　首先，董事会绝大多数应该是独立董事，而不是内部董事，或股东代表；

　　其次，当公司面临收购或被接管威胁时，董事会能够独立、客观作出评估、判断，并决定是否接受收购，是否采取防御措施，并向股东作出正确的建议；

　　第三，当独立董事与公司存在关联关系时，必须提出辞职；

　　第四，当董事长失去独立性，不再独立时，应该有一个首席独立董事来领导董事会，尤其是当公司陷入各种利益纷争的时候；

　　第五，当有人提出要罢免所有董事时，就应该要求其澄清是否具有接管公司的意图，如果有接管公司的意图，就应该遵守收购规则（接管规则），必须给所有公众投资者选择留下或选择退出的权利。