万科董事们的命运将会怎样

　　 ●万科公司虽然复牌后于4日、5日连续跌停，但相比之下更大的麻烦是董事阋墙于内、股东挑战于外。

　　 ●6月17日这次董事会表决结果，满足了万科公司章程第152条的要求，但不满足第137条的要求，无效。

　　 ●华润有意考虑董监事会改组，言下之意是有意驱逐部分董事，而时间点可能就在下次临时股东大会召开之际。华宝联手攻击的董事一定会被赶下台。但最后，未必完全靠硬碰硬的票决方式来解决问题。

　　 万科公司虽然复牌后于4日、5日连续跌停，但相比之下更大的麻烦是董事阋墙于内、股东挑战于外。

　　 6月17日的董事会以发行股份的方式购买深圳地铁集团资产的重组决议，不仅令管理层和第二大股东华润公司破脸，该董事会决议的效力又在28日遭遇两名上海小股东的起诉，万科总部所在地的深圳盐田区法院已经收案。对董事会合法性的捍卫不再只是限于口头，而必须在法庭上被证明。

　　 与此同时，27日万科股东大会否决了董事会去年工作报告的投票。虽然这不会产生直接的法律后果，但同日万科公告称第一大股东“宝能系”（深圳钜盛华股份公司、前海人寿股份公司等）提出召开临时股东大会、罢免万科在任全部董事。7月1日万科董事会表示拒绝因此召集股东大会。宝能系势必不肯善罢甘休，在法律上其也多有反击机会。

　　 董事会决议是否经得起司法挑战？

　　 三分之二以上董事通过的章程规定应予遵守

　　 董事会决议效力之争，源于万科管理层和第二大股东华润公司对相关法律规则解读的不同。

　　 与本案相关的规则在《公司法》中有两条，一是第111条“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过”；二是第124条“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”

　　 第111条是简单数人头规则。但在公司属于上市公司时，公司投资者包括了诸多小而散的外部股东，他们对董事的日常制约力、监督力甚弱，故而常常在公司经受关联交易时有利益受损之虞。故涉及关联交易时，为避免关联董事不能以公司利益最大化进行投票，《公司法》改变了董事会会议的出席人数和有效表决人数的计算规则。关联董事被直接排除在外，既不算入分母，也不算入分子。

　　 以万科为例，董事会原本有11人，本来得有6人到齐才能开会；无论到齐几人，至少6名出席董事投赞成票才能算有效决议。但8名董事或其所在公司或提名他们担任董事的公司与所议事项有利益瓜葛，则只需剩下的3名无关联董事到齐即可开会，并由到场者的过半数即2人投赞成票即可形成有效董事会决议。这两条《公司法》规则同时被照搬进了万科章程第152条。

　　 与此同时，一般认为公司可以通过章程对董事会或股东会决议的“分子”要求做出更高的要求，把普通多数改为绝对多数。万科也是这么做的，其章程第137条规定对增资等事项，必须由董事会三分之二以上的董事表决同意。这也是为何华润坚持认为17日董事会关于增资重组的决议应当由11的三分之二以上即8名董事赞成方可。

　　 故而这里出现了万科章程第137条和第152条适用上的冲突。独立董事张利平临时要求回避，自认为关联董事，是否导致章程第137条的无关联董事状态下的表决规则不适用，而导入第152条的有关联董事状态下的表决规则？

　　 北大法学院彭冰教授认为应把董事表决时的分母认定为10人，但参照章程第137条的精神，第152条在讨论股份发行事宜时，也须有三分之二以上的无关联董事赞成。本案争议决议有7票赞成，7正好比11的三分之二小，比10的三分之二大，涉险过关。他的同事邓峰教授则质疑万科章程第137条本身是否有效，因为《公司法》第111条并未规定章程可以改变董事会决议的有效表决数。

　　 本人认为，《公司法》第124条只说非关联董事过半数即可，是因为《公司法》第111条只规定经全体董事的过半数通过，作为关联交易情境下的一个替代性表决方案，其在比例要求上依样画葫芦。但万科的章程制定者明确表达了有些事项要全体董事三分之二赞同才通过，故其章程第152条不存在变通适用的空间。万科历年章程版本的变动显示：其先有现在的第152条，后有现在的第137条。换言之，如果推定万科股东大会上的多数股东们通过上述章程修正案时是理性的话，他们的选择就是必须同时适用第137条和第152条。

　　 这次的董事会表决结果满足了第152条的要求，但不满足第137条的要求，无效。

　　 董事应有权自请回避

　　 个案和持续的关联和利益冲突需要区分。独立董事必须与公司无持续性的关联关系；仅是个案存在利益冲突时，无须辞职。例如独立董事甲之子任职的乙公司参与竞购万科，那万科董事会在审议应对时，甲须就此事项回避。而如果乙公司最终收购了万科5%以上的股份，甲董事和万科就形成了固定的关联关系，不能继续做独立董事，但可以担任非独立董事。

　　 2005年《公司法》第122条规定：上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。但国务院至今未做专门规定，而证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定的不得担任独立董事的情形主要涉及该人及其近亲人与公司、公司的较大股东有重要的持股或工作关系。而《公司法》第124条所称的“董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的”，主要是为了防止董事在其他企业有重大利益，而在该企业与本公司的个案交易时偏袒之。

　　 据张董事自陈，“由于本人任职的美国黑石集团正在与公司洽售在中国的一个大型商业物业项目，带来潜在的关联与利益冲突”，万科公告也解释了一番。但从表面上看，按照现有规则，其参与投票可能导致万科利益受损的理由不太明显。不过，我赞同万科独立董事华生教授的看法，即个案化的利益冲突是一个商业判断，当一个董事对能否妥善投票缺乏信心，当时代表了各方利益的所有在场董事又对此不表示异议，那回避就是有效的。

　　 华润及其委托的法学家所出具的意见书认为这是未经法定程序的无效回避。但证交所上市规则和万科《董事会议事规则》旨在防范的是董事应回避而未回避、未披露利益关联，潜伏在董事会里面投票及影响他人的投票，而不是防范相反的情形。

　　 现实中，董事对提名人的责任和对所有股东的责任客观上具有内在的紧张关系，所以董事有时会处在“天人交战”的状态。人非圣贤，不可苛求，应当允许他自行选择回避。回避不应成为一个僵硬的法定程序。既然董事有投弃权票甚至草率投票的自由，就也应该有自主回避的权利，限度只在于不能因为随意回避、诸事不理而导致未尽勤勉义务。

　　 的确，由于张董事的回避申请导致章程第137条没有被采用，令此次董事会决议的计算规则将带来胜负易手的变化，所以有人质疑他涉嫌恶意回避。可从理论上讲，一名董事回避应当是相对放大了其他所有人的决定权，对别人是好事。哪有逼人一起来做决定的道理。

　　 不难算出，倘若张董事参加了投票，那按照三分之二决规则，他的一票投给哪方，哪方就能赢。所以，这是由于本来双方就处在胶着状态所致，想赢本来就在生死一线，并不是张玩弄花样给哪方偷来了胜利。现在华润追着回避有效性不放，多少是由于认定倘若张参加投票就一定会投弃权票。

　　 更有意思的法律话题是：可否在司法审查中将张董事的“回避”重构为“弃权”？据华生在《上海证券报》的披露，金融家张董事本来是提出要弃权，但专精法律的万科董秘朱旭追问张是否是要回避，于是张董事就确认要回避。回避与弃权的区别，一般人并不能轻易分清。但在法律上前者意味着个案关联董事的出现、表决规则适用的变动、表决计数分母的改变，后者相当于是一票反对。在本案的胶着状态中，这劈开了巨大的分岔路。显然，张董事不会愿意再申辩自己的真实意思表示是回避抑或弃权。既然这样，在法理上法院可以以董事会未清楚形成意思表示的程序理由来撤销决议，或者直接认定本案达成的真实决议应该是相关议案票数不足、未通过。

　　 董事们是否能渡过罢免危机？

　　 董监事会报告未通过，无直接法律后果

　　 27日万科公司股东大会上，由于第一、二大股东“宝能系”与华润联手投下反对票，导致万科2015年的董监事会报告被否决，成为了我国公司治理中罕见的事件。对比之下，13个月前，万科股东大会对2014年董监事会报告是全票通过。

　　 股东大会对董监事会报告予以投票，是法定的股东会职权。《公司法》第37条规定有限责任公司股东会行使的职权包括：审议批准董事会、监事会或者监事的报告。第99条规定：第37条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定适用于股份有限公司股东大会。

　　 但董监事会报告未被通过的法律后果，在现行法上不太清楚。倘若是普通提案如提名董事、提议分红若干，那通过了，公司管理层必须贯彻落实；若不通过，这件事当然也不必去实施了。然而，董监事会报告是对去年一年所有工作的总结，并不是一件具体的事情或任务。其被股东大会通过了，自然是皆大欢喜；但要没被通过，也不等于说董监事就不能继续干活了。这实际上主要是一个“信任投票”，表达的是股东大会对董监事会的整体满意度。董监事会报告未获股东大会通过，实质上反映的是出席股东大会的多数派对董监事会的态度。

　　 依照公司法，董监事均由股东大会选出。按照基本算术规则，如果股东大会多数不愿意通过董监事报告，那他们自然也能罢免所有在任董监事。但30日华润宣布反对宝能系的全部罢免案。由于现任董事中有3人本来就是华润派出，全部撤换其他董事也会引发公司经营动荡，所以华润此举并不奇怪。但华润有意考虑董监事会改组，言下之意是有意驱逐部分董事，而时间点可能就在下次临时股东大会召开之际。

　　 董事会拒绝召开股东大会只是拖延战术

　　 万科董事会现在拒绝持有公司25%股份的宝能系召开临时股东大会的提议，本质上不过是个拖延战术。《公司法》第100条规定，单独或者合计持有股份公司10%以上股份的股东请求时，应当在两个月内召开临时股东大会。只不过证监会2006年《上市公司股东大会规则》将此流程复杂化了，其第9条规定董事会应当在收到股东请求后10日内提出同意或不同意召开临时股东大会的书面反馈意见。若董事会不同意，该股东有权向监事会书面提议召开临时股东大会。监事会若未5日内发出股东大会通知的，视为监事会不召集和主持股东大会，连续90日以上单独或者合计持有10%以上股份的股东可以自行召集和主持股东大会。

　　 所以，7月6日后宝能系单独启动股东大会召集的通知等程序并无法律障碍。因为罢免董事只需要出席股东大会的股东表决权数的过半即可，每个董监事的罢免案单独表决，故总持股逼近40%的华宝联手攻击的董事一定会被赶下台。华宝意见不一的董事的命运则暂时未卜。

　　 但股东大会不会即刻启幕，内地《公司法》规定临时股东大会要提前15日前通知股东，万科作为A+H股公司，还要考虑香港的规则。在此期间，关注此事的深圳等方面也会参与斡旋，故最后未必完全靠硬碰硬的票决方式来解决问题。

　　 （作者为中央财经大学法学院副教授）