直击垄断：三大问题呼唤经济宪法出台(3)

　　反垄断法的19年风雨历程

　　再次经历“一波三折”

　　“千呼万唤始出来”，也许是中国反垄断法制定历程的真实写照。从今年6月7日到20日的短短14天里，如同它命途多舛的起草制定过程一样，反垄断法再次经历了“一波三折” 。

　　6月7日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，讨论并原则通过《中华人民共和国反垄断法(草案)》。会议决定，反垄断法草案经进一步修改后，将由国务院提请全国人大常委会审议。

　　按照例行程序，国务院常务会议讨论并通过的法律草案将提请中国最高立法机关——全国人大常委会审议。然而，人们注意到，在6月16日举行的十届全国人大常委会第四十七次委员长会议上，委员长会议建议6月24日至29日举行的十届全国人大常委会第二十二次会议的主要议程中，却不见了反垄断法草案的踪影。一时间，引发社会上各种各样的猜测不断。

　　6月20日，全国人大常委会办公厅新闻发言人阚珂接受记者采访时表示，于6月24日召开的十届全国人大常委会第二十二次会议将如期对国务院提请审议的反垄断法草案进行初次审议。

　　至此，从1994年起正式起草、历时12年的反垄断法草案终将揭开其“神秘面纱”。

　　历经19年终有结果

　　“从1987年8月原国务院法制局成立反垄断法起草小组算起，整整19年了，现在仍然没有一个结果，不能不说是件挺遗憾的事！”反垄断法草案起草小组成员之一、社科院法学所研究员王晓晔接受媒体采访时曾这样感叹。

　　1987年8月，原国务院法制局成立了反垄断法起草小组专门起草“一元式”的竞争法，即将反不正当竞争法和反垄断法放在一起，并于1988年提出了《反对垄断和不正当竞争暂行条例草案》。然而，当时的国家经贸委和国家工商总局对国内市场进行一定调查研究后认为，“垄断”现象并不典型也不突出，而通过不法手段危害社会经济秩序的情况比较严重。

　　于是反垄断法起草小组决定把“一元式”立法改为“二元式”立法，即把反不正当竞争法与反垄断法分立。1993年9月，八届全国人大常委会第三次会议通过了反不正当竞争法。

　　1994年反垄断法的制定首次被列入全国人大常委会立法规划，汇集了国家经贸委和国家工商总局有关专家起草该法。

　　之后是漫长的等待。直到2003年3月，国务院机构改革，国家经贸委进行了改组。当时经贸委中一部分起草小组成员被分到了国资委，基本上不参与反垄断法起草工作，只有很少一部分人到商务部后还参与反垄断法的相关起草工作。

　　对此，参与反垄断法起草的北京大学经济法研究所所长盛杰民表示，“这种状况事实上对于反垄断法起草产生了很大负面影响。”

　　也正是在这一年，以山东民营企业泉林包装有限公司(以下简称“泉林”)为代表的多家包装企业，对瑞典利乐公司在中国实施限制竞争等垄断行为表示了强烈质疑。泉林认为：“瑞典利乐对具有战略意义的重点客户在无菌包装机销售中定价低于成本，有时以免费赠送设备为条件，要求客户在未来若干年购买指定数量的包装耗材。”由此产生了中国“反垄断”第一案。

　　据盛杰民回忆，9月，泉林找到北京大学经济法研究所，希望他们做些调研并作出一些法律的分析。2004年3月，盛杰民领导的调研小组完成了7、8万字，出具了一份名为《无菌液体食品包装市场的反竞争行为分析》的分析报告。随后，泉林公司把此份报告寄送到工商总局、商务部、最高人民法院、全国人大、乳业协会等有关机构。

　　“考虑到原本分析报告太长，所以缩略为《警惕跨国公司在华实施反竞争行为》两页纸的提要”，盛杰民向《中国经济周刊》说，“需要警惕外国企业在华的垄断行为。”

　　而在政府方面，2003年初，北京、上海、广东三省的工商部门与公平交易局也共同开展了调研。2003年3月和4月，公平交易局邀请中国连锁经营协会、中国电子企业协会、中国通信工业协会、中国洗涤用品协会、中国橡胶工业协会、中国软件行业协会以及联想、乐凯、微软等国内外的行业领头者召开了两次座谈会，以了解跨国公司在中国市场所占的市场份额、外资并购情况以及在经营过程中可能存在的限制竞争行为。

　　2003年10月底，国家工商总局在广东召开了“跨国公司限制竞争研讨会”，对调研情况进行了初步小结，并邀请法律专家和经济学家对如何监管跨国公司垄断竞争行为发表了看法。

　　2004年2月，商务部将与国家工商总局共同起草的《反垄断法(送审稿)》报国务院。而在此稿中把“反垄断主管机关”明确为商务部。商务部条法司司长尚明曾表示：开展反垄断有关工作本身便是由国务院机构改革核定的商务部职责之一。

　　2004年4月，国家工商总局公平交易局反垄断处处长桑林用该处的名义在其内部刊物《工商行政管理》发表名为《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》报告，该报告用具体数据分析的方式列举了在华5个行业跨国公司所进行的反竞争行为，涉及轮胎、手机、感光器材、手提电脑、无菌包装。据盛杰民介绍，该报告总共4页，前一页半是分析行业，后两页半主要参考了他们的分析报告。

　　随后，瑞典利乐公司法律专家法律顾问作出反驳，他们认为，其市场占有率不构成垄断，没有反竞争行为。

　　伴随着这场争论，利乐、理光、佳能、LG、GE、日本商会以及美国商会都纷纷提出要求解释这一事件。2004年4、5月，中国的反垄断问题突然成为媒体的焦点。然而，经过热闹5月的“炒作”之后进入阶段性冷寂的阶段。

　　之后又忽生变数。

　　2005年2月6日，国务院法制办召开制定反垄断法第一次会议，决定对商务部已经起草的《反垄断法(送审稿)》推倒重来，并由国务院领导组织起草反垄断法。

　　鉴于反垄断法的重要性，国务院法制办邀请全国人大财经委、全国人大常委会法工委、最高人民法院、国家发改委、商务部、工商总局、国务院发展研究中心、中国社会科学院的负责人成立了反垄断法审查修改领导小组，由上述部门指派专人参加。同时，考虑到反垄断法具有很强的专业性和技术性，国务院法制办还从北京大学、中国人民大学、中国社科院等教学、研究机构聘请了10位法学、经济学专家组成专家小组。

　　据该专家起草小组人士向《中国经济周刊》透露，原本由商务部起草的“送审稿”受当时客观条件影响，行政管理色彩偏重，后来形成的草案对此有了很大的调整。在国务院法制办召开的这次会议上，决定将反垄断法列入2005年全国人大立法计划，2005年6月份要把草案拿出来，提请全国人大常委会初审，争取2005年内完成立法。

　　之后，在2005年10月召开的人大常委会上反垄断法没有提交，审议计划被推迟到2006年。

　　据《中国经济周刊》了解，此后，国务院法制办多次广泛征求了国务院有关部门、地方人民政府、企业、有关社会团体以及国内外专家的意见，并专门召开了反垄断法国际研讨会。在研究借鉴国外反垄断立法有益经验并根据中国经济发展的实际情况的前提下，对送审稿进行了反复研究、论证和修改，数易其稿，最终形成了提请6月24日举行的十届全国人大常委会第二十二次会议初审的反垄断法草案。

　　资料

　　反垄断法(草案)有关名词解释

　　注1、垄断协议

　　垄断协议是指两个或者两个以上的经营者(包括行业协会等经营者团体)，通过协议或者其他协同一致的行为，实施固定价格、划分市场、限制产量、排挤其他竞争对手的行为。

　　垄断协议一般有三个特征：

　　一是实施主体是两个或者两个以上的经营者；二是共同或者联合实施；三是以排除、限制竞争为目的。

　　注2、滥用市场支配地位市场支配地位是指经营者在相关市场上没有竞争者，或者相对于其他竞争者具有明显的或者突出的优势，从而有能力在相关市场控制商品价格、数量或者能够阻碍其他经营者进入相关市场。

　　所谓滥用市场支配地位，是指经营者利用其具有的市场支配地位，以谋取垄断利益或者排挤其他竞争对手为目的实施的排除、限制竞争，或者损害其他经营者和消费者利益的行为。

　　注3、经营者集中经营者集中是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定(联营、合营)、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。其中合并是最重要和最常见的一种经营者集中方式。

　　注4、相关市场：指经营者就一定的商品或者服务从事竞争的范围或者区域。主要包含了商品和地域两个要素。商品市场包括相同产品市场和相似产品市场。其中，相似产品市场的相似性主要是指产品的可替代性，只要用来做替代的产品与原产品在性质、功能、价格和质量等方面相近似，并且一个理性的消费者会用它来替代原产品，那么该替代品与原产品之间就具有替代性，两者便属于同一市场。地域市场是指具有相同商品或者相似商品相互竞争的空间范围。实践中，确定相关产品的地域市场主要是考察企业的销售范围。

　　资料

　　草案申报标准是如何制定的由于经营者集中的申报标准关系到一个国家对经营者集中的控制程度，因而世界各国毫无例外地采取根据本国经济发展水平、产业集中度、市场竞争状况和国家经济政策等因素，并依据销售额、资产额或者交易额，进而确定经营者集中的申报标准的做法。

　　在反垄断法草案起草过程中，如何确定中国的经营者集中申报标准，是件颇费脑筋的事情。但有一点是明确的，即申报标准既要符合国家鼓励企业重组、兼并、联合，促进企业做大做强的政策，有利于经济结构调整，又要防止因经济力过于集中而影响市场竞争，既不能过高，也不能过低。

　　为科学合理地确定一般行业和领域经营者集中的具体申报标准，国务院法制办委托中国社会科学院数量经济与技术经济研究所组织有关经济学专家，主要选择美国、加拿大、德国、日本和中国台湾等26个国家和地区的企业并购申报标准为样本数据，进行了专题研究。专家们根据世界多数国家采用的企业境内销售额以及全球销售额为基准数据建立计量经济模型，利用统计回归方法进行测算，提出并最终确定了中国经营者集中的申报标准。

　　为慎重起见，反垄断法审查修改领导小组还参考了2004年全国经济普查数据和2005年12月份国家统计局的月报数据。统计显示，中国规模较大的企业中，年销售额在8亿元人民币以下的企业占绝大多数，而年销售额在9亿—50亿元、51亿元—99亿元和100亿元以上的企业，分别为不超过6000家、1000家和300家，主要集中在制造业、采掘业、电力、煤气、交通运输、仓储以及

邮政业、建筑业、批发和零售等行业。

　　而另有统计显示，2005年，在上海证券交易所上市的818家公司中，年销售额在8亿元以下的370家，占45.1%；年销售额在9亿—50亿元的361家，占44%；年销售额在51亿—99亿元的44家，占5.4%；年销售额在100亿元以上的43家，占5.2%。

　　各方专家认为，按照目前草案规定的集中申报标准，中国绝大多数企业并购一般不必申报。

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