直击垄断：三大问题呼唤经济宪法出台 六大亮点

　　★《中国经济周刊》记者 林俊 谈佳隆 叶静/北京、广州报道

　　备受关注的反垄断法草案如期出现在6月24日召开的十届全国人大常委会第二十二次会议上。这意味着，历经19年之久的起草历程之后，反垄断法终于正式进入中国最高权力机关的立法程序。

　　国务院法制办主任曹康泰受国务院委托向会议作反垄断法草案说明时表示，随着中国经济体制改革的持续深入和对外开放的不断扩大，有必要制定一部专门的反垄断法，为进一步深化改革，营造公平有序的市场竞争环境，促进国际贸易和经济技术合作，保持中国经济活力，加强国家宏观调控，提供强有力的法律保障。

　　反垄断法草案六大亮点

　　三大问题呼唤 “经济宪法”出台

　　素有“经济宪法”之称的反垄断法，是市场经济国家调控经济的重要政策工具。在经济全球化的条件背景下，世界各国普遍重视利用反垄断法律制度，防止和制止来自国内外的垄断行为，维护经营者和消费者合法权益，促进技术创新和技术进步，提高企业竞争力，保证国民经济健康、持续、协调发展。

　　目前，中国现行反不正当竞争法、价格法、招投标法、电信条例等有关法律、法规虽然对垄断行为作了一些规定，但已不能完全适应中国发展市场经济和参与国际竞争的需要。专家指出，中国经济目前存在的三大问题迫切需要尽快制定反垄断法。

　　首先，一些经营者滥用市场支配地位垄断价格、掠夺性定价、强制交易、搭售和附加不合理交易条件，或者相互之间达成价格联盟、划分市场、限制产量等各种形式的垄断协议，直接危害市场竞争，损害消费者和其他经营者的合法权益，妨碍全国统一、竞争有序的市场体系的建立。此外，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的现象不同程度地存在；

　　其次，随着经济全球化的加剧，国内国际经济结构调整不断加快，企业间的合并、重组日趋活跃，国内有的地区和行业中，垄断的苗头也已开始出现；

　　再次，中国作为市场经济国家，需要通过建立并实施较为完善的反垄断法律制度给予市场经营者以公开、透明并可预期的行为准则，规范市场经济秩序。

　　此次提请立法机关审议的草案共8章56条，分总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争、反垄断机构、法律责任、附则等，主要规定了垄断协议(见注1)、禁止滥用市场支配地位(见注2)和控制经营者集中(见注3)这三大制度，以及禁止滥用行政权力排除、限制竞争和反垄断机构、法律责任等内容。

　　一、明令禁止行政性限制竞争列出六种具体行为

　　在酝酿了近20年却始终“只听楼梯响，不见人下来”的反垄断法中，最受国人关注的莫过于反行政性垄断的设置。然而去年12月底至今，关于反垄断法草案删除反行政垄断章节的说法，一直以来都是外界关注的焦点，以致外界对草案中有关行政性垄断内容的“去”与“留”众说纷纭，莫衷一是。此次提请立法机关审议的草案中设有“滥用行政权力排除、限制竞争”一章，此前的种种传闻不攻自破。

　　事实上，对反垄断法是否应该规定禁止行政性限制竞争、如何规定等问题，政界和学界一直存在较大分歧。

　　一种意见认为，行政性限制竞争现象虽然在中国不同程度存在，但这种行为在性质上属于行政权力的不当行使，不是依靠反垄断法所能够解决的。要从根本上解决行政性限制竞争问题，有待于进一步深化经济体制改革和行政管理体制改革，转变政府职能，加强对行政权力运行的规范和监督，培育市场主体依法独立经营的自主意识。同时，还要采取包括党纪、政纪以及必要的法律手段在内的综合性措施。

　　鉴于目前《反不正当竞争法》、《产品质量法》以及《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等现行法律、行政法规对行政性限制竞争的处理已经作了规定，关键是要进一步加强监督、严格执法，反垄断法可不必再做重复规定。建议反垄断法可对禁止行政性限制竞争作原则规定，以表明政府对这个问题的重视和坚决反对的态度。

　　另一种意见则截然相反，持此观点的人士认为，目前在中国，行政性限制竞争问题较为普遍，它扭曲竞争机制，损害经营者和消费者合法权益，妨碍全国统一、公平有序市场体系的建立和完善。甚至有专家断言，不消除行政垄断，就不可能建立起完善的社会主义市场经济体制。

　　这种观点认为，反垄断法作为保护竞争的专门的、基础性法律，必须切实解决这一影响中国市场竞争的突出问题，因而建议反垄断法应当设专章对禁止行政性限制竞争作出具体规定。

　　虽然从理论上和国际通行做法看，行政性限制竞争主要不是由反垄断法解决的问题，但考虑到中国实际，在反垄断法中对禁止行政性限制竞争作出明确具体规定，既能表明国家对行政性限制竞争的重视和坚决反对态度，又能够进一步防止和制止行政性限制竞争行为。最终，草案采纳了后者的意见，对行政性限制竞争说了“不”字。

　　草案除在总则中规定行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，滥用、限制竞争外，还设“滥用行政权力排除、限制竞争”专章，对当前中国社会较为典型的6类滥用行政权力排除、限制竞争的行为予以明确禁止：行政机关和公共组织不得滥用行政权力，以任何方式限定或者变相限定单位和个人只能经营、购买、使用指定的经营者提供的商品；妨碍商品在地区之间自由流动和充分竞争；以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限定外地经营者参加本地的招投标活动；以采用同本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或设立分支机构；强制经营者从事本法规定的垄断行为；以及制定含有排除、限制竞争内容的规定等。草案同时还规定了相应的法律责任。

　　二、各类垄断协议被明确禁止 同时规定了豁免制度

　　经营者达成垄断协议是一种最常见、最典型的垄断行为，最常见的是造成固定价格、划分市场以及阻碍、限制其他经营者进入市场等排除、限制竞争的后果，对市场竞争危害极大，为世界各国反垄断法所明确禁止。

　　鉴于此，此次提请审议的反垄断法草案明确禁止经营者达成各类垄断协议，包括具有竞争关系的经营者之间达成的固定、维持或者变更商品价格，限制商品的生产数量或者销售数量，分割销售市场或者原材料采购市场，限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品以及联合抵制交易等横向垄断协议，也包括在交易中限定向第三人转售商品的价格或者设定其他交易条件等排除、限制竞争的纵向垄断协议，并明确被禁止的垄断协议自始无效，从法律上否定了垄断协议的效力。

　　世界各国反垄断法在明确禁止垄断协议的同时，又对经营者的达成某些协议开了个口子，予以豁免。这是因为后者虽然具有限制竞争的后果，但整体上有利于技术进步、经济发展和社会公共利益。草案借鉴了这一国际通行做法，规定了豁免制度。

　　三、严禁滥用市场支配地位限制竞争 不反对通过竞争取得市场支配地位

　　此次初审的反垄断法草案采取国际通行做法，不反对经营者通过市场竞争取得的市场支配地位，但严格禁止了7种经营者滥用其市场支配地位的行为。

　　同时，为便于反垄断执法机构准确有效执法，草案还在总结国际上反垄断立法和执法经验的基础上，规定了包括该经营者在相关市场(见注4)的市场份额以及相关市场的竞争状况、该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力以及其他经营者进入相关市场的难易程度等6个依据因素。

　　更重要的是，草案还以经营者在相关市场的市场份额为依据，明确了可以推定经营者具有市场支配地位的3种情形：一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2以上的；两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到2/3以上的；三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到3/4以上的。作出这样的量化规定旨在对具有市场支配地位的企业实施有效监督，防止和制止其滥用市场支配地位。

　　专家指出，草案如此规定，既不妨碍、不限制大公司、大企业的存在和发展，符合中国鼓励企业做大做强、发展规模经济的政策，又能够有效制止经营者滥用其市场支配地位破坏竞争的行为，有利于创造和维护公平竞争的市场环境，保护消费者权益。

　　四、经营者集中要申报审查 大规模并购、易导致垄断的跨国并购须申报

　　由于经营者集中既具有有利于形成规模经济、提高经营者竞争力，又可能产生或加强市场支配地位、对市场竞争产生不利影响这样两面性结果，因此世界各国反垄断法都对经营者集中实行必要的控制，以防止因经济力过于集中而影响市场竞争。其主要控制手段即是对经营者集中实行事先或事后申报制度，由反垄断执法机构审查，决定是否允许集中。

　　草案根据中国实际，并参照大多数国家的做法，对经营者集中规定了事先申报制度，要求达到一定规模标准的经营者实施集中应当事先向国务院反垄断机构申报，未申报的经营者不得实施集中。

　　同时，草案还规定了包括参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力、相关市场的市场集中度以及经营者集中在相关市场上的排除、限制竞争的可能性等7个审查经营者集中应当考虑的因素。此外，草案原则上将具有或者可能具有排除、限制竞争效果作为禁止经营者集中的判断标准，并明确了将经营者能够证明集中可以改善竞争条件和竞争状况，且对竞争产生的有利因素明显大于不利因素，或者符合公共利益的要求，作为允许经营者集中的依据。

　　而对于社会广泛关注并猜测不断的经营者集中的申报标准，反垄断法草案从中国经济发展水平和市场竞争状况，特别是不同行业和领域差别较大的实际出发，分3个层面规定了申报标准：

　　一是明确一般行业和领域经营者集中的具体申报标准，即参与集中的所有经营者在全球范围内上一年度的销售额超过120亿元人民币，并且参与集中的一个经营者在中国境内上一年度的销售额超过8亿元人民币；

　　二是授权国务院可以对银行、保险以及其他特殊行业经营者集中的申报标准另行规定，以保证国家对重点、关键行业和领域的竞争政策的实施；

　　三是设计了申报标准的调整机制，以便于国务院反垄断执法机构根据经济发展水平和市场竞争状况的变化，及时总结实践经验，适时调整经营者集中的申报标准，报请国务院批准施行。

　　各方专家认为，按照目前草案规定的集中申报标准，中国绝大多数企业并购一般不必申报，有利于企业在国家产业政策指导下实行重组、兼并、联合，提高产业集中度和国际竞争力，同时又能够将规模较大企业的并购，特别是将容易导致市场支配地位的跨国并购纳入其中，符合国际通行做法，有利于防止和制止排除、限制竞争的经营者集中行为。

　　五、正当行使知识产权行为受到保护 滥用知识产权限制竞争将被禁止

　　特别值得一提的是，对于现实中不同程度存在的一些大公司、大企业滥用知识产权以谋求垄断地位的现象，草案也作出明确规定。

　　在经济生活中，掌握知识产权的大公司通过强制性一揽子许可、在许可合同中附加不合理条件、利用市场支配地位收取不合理许可费等诸多手段，限制竞争、谋求垄断的现象司空见惯。

　　随着知识产权问题越来越趋于国际化，有的国家一方面非常强调保护知识产权，特别是要求其他国家承担知识产权的国际义务，另一方面又将滥用知识产权排除、限制竞争的行为纳入反垄断执法范围，或者直接规定反垄断法适用于滥用知识产权排除、限制竞争的行为。

　　专家指出，保护知识产权的同时，防止和制止滥用知识产权排除、限制竞争的行为，不仅仅是中国目前所面临的问题，也是世界各国普遍面临的问题。

　　秉持坚定改革开放政策并不断融入经济全球化的中国，必须做到未雨绸缪，将滥用知识产权，排除、限制竞争的行为纳入反垄断法适用范围，为防止和制止滥用知识产权限制竞争提供法律依据。

　　基于此，草案明确规定：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为不适用本法，同时又将经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为纳入本法的适用范围。

　　六、国务院设立反垄断委员会 反垄断执法机构负责反垄断执法

　　如何规定中国反垄断机构的设置，是外界对反垄断法草案普遍关注和猜测的热点之一。在草案起草阶段，国务院法制办听取了国务院有关部门和专家学者的意见。各方一致认为，有关中国反垄断机构的设置既要考虑现实可行性，维持有关部门分别执法的现有格局，保证反垄断法的实施；同时又要具有一定的前瞻性，为今后的机构改革和职能调整留有余地。

　　草案最终确定在反垄断法中只明确规定反垄断执法机构的职责及工作程序，而对具体承担反垄断执法职责的机构由国务院另行规定。

　　同时，为了协调反垄断执法，保证反垄断执法的统一性、公正性和权威性，草案在总则中明确规定国务院设立反垄断委员会，负责领导、组织、协调反垄断工作。国务院反垄断委员会由国务院相关部门负责人和法学、经济学专家组成，其主要职责是：组织领导反垄断工作；就国家反垄断政策进行研究，向国务院提出建议；协调重大反垄断案件的处理以及协调反垄断执法机构的工作等。

　　考虑到建立全国统一、竞争有序的市场体系的要求和反垄断执法的特点，草案将反垄断执法作为中央事权，在总则中明确规定由国务院规定的承担反垄断执法职责的机构负责反垄断执法。同时，为便于严格统一执法，草案还规定国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构负责有关反垄断执法工作。在“反垄断机构”一章中，对国务院反垄断委员会和国务院反垄断执法机构的具体职责、反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为的程序、要求以及可以采取的措施作了具体规定。

　　由于依据中国现行有关法律、行政法规和部门职责分工，有关部门或者监管机构也负有相应的反垄断执法职责，因此，如何处理好反垄断机构与有关部门或者监管机构的关系，也是反垄断草案必须面对和解决的问题。

　　本着既充分发挥有关部门或者监管机构的作用，又维护反垄断执法的统一性和权威性，并与有关法律、行政法规相衔接的原则，草案规定：对依照有关法律、行政法规规定由有关部门或者监管机构调查处理的垄断行为，由有关部门或者监管机构调查处理，同时要求其将调查处理结果通报国务院反垄断委员会；有关部门或者监管机构对垄断行为未调查处理的，反垄断执法机构可以调查处理，但调查处理时应当征求有关部门或者监管机构的意见。

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