深入剖析中航油事件的法律缺陷 学费不能白交(3)

　　法网中的陈久霖

　　作为商事主体的公司具有法律上的独立人格，但公司的日常经营活动必须依靠董事、经理以及其他高管人员这些自然人来完成。从公司和股东的角度来说，这些高管人员代表或 代理公司的各项行为理应符合公司和股东利益最大化的目标。但是，这些高管人员并不是圣徒，他们也有自己的利益和偏好。如果有机会，他们也可能“损公肥私”，他们也会偷懒，也会疏忽大意，也会头脑发热。

　　因此，在公司法法理上，高管人员“背负”了两大义务：一是“忠实”，二是“注意”。前者要求公司高管人员在遇有利益冲突事项时，不得自我交易、竞业禁止、保守秘密、不滥用公司财产等，以解决经济学家所称的“代理问题”。“注意义务”又称“善管义务”，它要求公司高管人员勤勉尽职，不鲁莽行事。

　　在这次中航油事件中，陈久霖在进行衍生产品交易活动过程中犯了和十年前尼克.里森同样的错误，没有进行对冲交易，因而最终导致了“一泻千里”的亏损。理论上说，经营的亏损或投资的失败并不必然构成公司高管人员对其法定义务的违反，但是陈久霖的“大冒险”行为是完完全全地对期货、期权交易过程中控制风险原则的极大背离，根本就是对公司资产安全性的彻底漠视。不容置疑的是，作为中航油新加坡公司的董事总经理，陈久霖在支配巨额公司资产时具有重大过失，确确实实违反了“注意义务”。

　　公司法的一个重要任务就是规划健全的公司治理法律结构，而公司治理的两大目标就是实现公司利益最大化和保护中小股东。通常来说，这方面的具体制度安排包括公司内部组织结构设置，股东知情权保障，累积投票、类别表决，独立董事等，这些制度在预防内部人控制以及大股东剥削中小股东方面可以发挥积极作用。在具体的操作层面，董事、经理能有多大的权限还取决于股东大会、董事会的授权。

　　话说回来，法律的规定是一回事，法律能否得到执行又是另一回事。中航油新加坡公司并不缺乏相互制约的机制设计，高管人员可支配的资金也不是没有上限的，否则它也不会成为新加坡的上市公司了。因而就不得不说到“产权”这一话题了。中航油新加坡公司60%的股权控制在中航油集团公司手中，作为一家国有资产控股企业，天生的“产权虚置”所必然导致的内部人控制以及由此而来的道德风险往往使表面上华丽的公司治理结构“形备而神不至”。

　　对于这种道德风险，法律并非是无所作为的，事后的司法介入即是强化公司高管人员义务的一种威慑。中航油事件发生后，陈久霖由于涉嫌内幕交易而受到新加坡政府的刑事调查。然而，从公司治理的角度来看，陈久霖除了要接受新加坡证券监管部门和交易所可能有的行政处罚外，预计他还将面临高额的民事索赔。在英美法国家(包括新加坡)，针对违反“注意义务”的董事、经理以及其他高管人员，股东可以提起对公司的衍生诉讼。此时，公司虽然是名义上的被告，但最终的赔偿责任由侵权者承担。不出意料的话，陈久霖就将是“期待”之中的“中航油新加坡公司社会公众股东诉中航油新加坡公司”一案或多案中的侵权者和最终损害赔偿责任的承担者。

　　如果我们假设一下，这起案件发生在中国境内，会有什么样的法律效果？可以肯定的是，“国家干部”陈久霖会遭受行政处分。但是，股东能把陈久霖送上民事法庭吗？答案是否定的。查找一下中国《公司法》的条文，我们也可以发现关于董事、经理民事法律责任的内容(63条)，但这只是董事、经理对公司承担的赔偿义务，股东被完全排除在外了。

　　而现实状况是，两大因素导致董事、经理连对公司承担赔偿义务都很难实现。一方面，国内公司高管的收入不足以承担巨额的赔偿责任；但更重要的原因是，民事诉讼强调“不告不理”，“民不举则官不究”，所有权人缺位的国有企业在被内部人控制的情形下，除非存在高管之间的利益冲突，否则怎么能指望公司去向控制它的人索赔呢？

　　因而，赋予股东诉权就十分必要，此时无论公司是否有意愿起诉它的高管，股东都可以救济他们的权利。欣喜的是，正在修订过程中的中国《公司法》将弥补这一不足，明确规定，若因董事、经理的恶意或者重大过失而给公司造成损失的，股东可以提起诉讼，公司和董事、经理承担连带责任。

　　若陈久霖真被告上新加坡的法庭，那倒也成了在离人们愈来愈近的新《公司法》颁布之前的一次“进口”普法教育和“实战观摩”。至少可以让国内公司的头头脑脑们开始知道什么是公司高管的“忠实义务”和“注意义务”，让他们意识到股东们正擦亮眼睛盯着呢。

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