评论：有必要在金融监管改革中引入功能监管

银监会在3月底至4月初密集发布了大量监管文件，指向我国商业银行经营过程中的种种涉及违法、违规、违章的“金融乱象”，由此标志着郭树清就任银监会主席之后的强监管模式正式开启，与证监会主席刘士余主导的证监市场监管风暴遥相呼应。其中重点关注的一类金融业务就是商业银行的理财产品，银监会于4月12日发布的《关于切实弥补监管短板提升监管效能的通知》，就明确把银行理财业务列为现有的监管制度短板之一。

中国特色的影子银行

近年来，我国商业银行的理财产品业务发展异常迅速，这一方面反映了我国居民金融资产配置多元化的发展趋势，但另一方面也是由于商业银行出于监管套利的动机而把理财产品在事实上做成了影子银行业务。

影子银行这一概念的普及很大程度上要归功于2008年美国的次贷危机，大量非银行金融机构所从事的金融业务和发行的金融产品引发了比传统银行业务更大的金融风险，但在法律上它们却绕开了银行业务通常会受到的最严格监管规则的约束。相比较于美国由于高度金融自由化而产生的影子银行问题，近年来在中国出现的影子银行多是因为金融管制程度过高而诱发的，并且非常有意思的是，中国最为典型的影子银行业务恰恰出现在商业银行内部，而非外部。

作为唯一得到法律授权可以吸收公众存款的金融机构，商业银行经营失败的风险将主要由全体社会公众（即不特定的存款人）而不是其出资人来承担，因此各国的立法者和监管者都会在市场准入、日常经营、市场退出等各个环节为商业银行设置严格的法律准则。商业银行在法律适用上的这一要求，是由其资产负债表的特殊性所决定的，而银行理财产品的销售在法理上只是使得商业银行与其客户（投资者）之间形成了委托管理特定资产的合同法律关系；对于商业银行来说，这时它并不扮演信用中介的角色，因此理财产品的发行可归入表外业务，而无需适用规范商业银行表内存贷款业务的监管法律规则。然而，由于现实中隐性担保和刚性兑付的存在，理财产品的发行在我国事实上蜕变成了类似于吸收存款那样的商业银行表内业务。

对于商业银行来说，以发行理财产品的方式来吸收公众资金可以规避各种管制性规则的适用，除了以前长期存在的存款利率限制外，商业银行的理财产品业务还可以不受存款准备金制度、资本充足率要求以及信贷规模管制的约束。商业银行往往会采用滚动发售、混合运作、期限错配、分离定价的资金池模式来经营理财业务，理财产品的信息披露也异常薄弱，银行可以通过各种人为的手段调节收益率，这些都使得银行理财产品完全背离了“代客理财”的初衷。简言之，银行在发行理财产品、投资者在购买理财产品的时候，都默认了这一款产品本质上与存款无异。

银监会这次或许是要对以理财产品为代表的影子银行动真格的了（其他类似的还有同业投资、同业融资、信托业务等），后续相关监管规则想必会接连而至，加大自查、监管和处罚力度的专项治理“运动”已经拉开了帷幕。

但是，要有效遏制影子银行业务所带来的监管套利以及由此可能引发的系统性风险，关键是要搞清楚影子银行在我国的成因。事实上，中国特色的影子银行很大程度上是金融业过度管制所造成的，因此增加管制的强度尽管在短期内可以形成来势凶猛的风暴，却未必是解决这一问题的长远之计，因为它没有消除反而增加了商业银行进行监管套利的行为激励，由此可能导致未来的监管难度和监管成本螺旋性上升；相反，取消不必要的金融管制措施，认真地解决“金融抑制”问题，把监管工作的重心放在商业银行内部治理机制和外部市场约束环境的完善和打造上，才是监管者的“王道”。

从“机构监管”到“功能监管”

现实中，由于商业银行具有客户资源和品牌信誉上得天独厚的优势，因此我们常常会发现，它们发行的理财产品可能嵌套着其他金融机构或非金融机构的资管产品，这就更进一步把商业银行体系之外的市场风险添加到了银行业经营风险之上，这也挑战着监管者的容忍度。

从“大资管”的视角，其实除了商业银行外，我国的证券公司、基金管理公司、期货公司、信托公司、保险公司等不同类型的金融机构，甚至是非持牌的机构都在向公众投资者提供着不同形式的资产管理（理财）服务。

然而，当下我国金融监管机构对各类理财产品的监管却呈现一种“弥散”的状态，不同种类的金融理财产品分别适用各自的监管规则，而出自不同监管部门的监管规则对于各自“辖区内”的金融理财产品的发行条件、募集对象、审批条件和程序、信息披露要求、投资风险分担、资金使用要求、监管措施以及法律责任等方面的内容，呈现出“九龙治水”的格局。总结起来说，我国当下关于金融理财产品的监管法律规则呈现出明显的“机构监管”特点，即监管者权力行使的指向主要不是针对金融机构的某项业务或某种产品，而是它所发放牌照的那家金融机构本身。

“机构监管”模式固然有利于在形式上确保各金融监管部门“守土有责”，但这种“铁路警察，各管一段”式的监管架构无法契合金融理财产品的本质法律属性，成为了阻碍金融市场整体监管有效性的一个消极因素。

其中的一个问题就是“监管套利”，即由于不同部门之间监管法律规则约束的程度不一，从而使得被监管者有机会通过各种安排令自己适用最宽松的监管要求，从而达到规避法律的目的。现实中我们看到的种种“通道”业务既减损了监管规则的实际效力，同时又削弱了金融市场投资者的法律保护水平。

为此，极有必要在我国金融市场监管改革方案的设计中引入“功能监管”的理念，即依据金融体系的基本功能来设计监管制度，实现对金融业跨产品、跨机构、跨市场的协调，监管者所重点关注的应当是金融机构所从事的经营活动，而并非金融机构本身。美国前财长鲁宾曾将“功能监管”形容为是“一个监管过程，在这一过程中，一种特定的金融功能由同一监管者进行监管，无论这种业务活动由哪一个金融机构经营”。

引入“功能监管”可以最大程度地压缩商业银行进行监管套利的动机和空间，这无异于最小化未来监管和执法成本的一种选择。为此，我们需要对现有的金融法律制度作出变革，具体而言包括了：拓展“证券”的法律定义，从而让各类理财产品的投资者都能享受到证券法对投资者的较高水准的保护；厘清金融理财产品“公募”与“私募”的法律界限，统一各类理财产品发行对象的范围要求；取消对《信托法》适用范围的人为不当限制，以信托来架构投资者与金融机构之间的法律关系，以增强金融市场对投资者的保护力度。

（作者系上海交通大学凯原法学院副教授、科斯法律经济学研究中心执行主任）

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