作者 牛强

　　关于余额宝[微博]的是是非非已经喧闹数月，但很少有人对照一下相关法律法规，审视一下余额宝究竟有无违法之处。余额宝谈不上创新，它只是货币基金而已。通过互联网销售货币基金，美国早在上个世纪末就已尝试过了，PayPal(中文“贝宝”，eBay[微博]旗下的一家公司)于1999年把客户存在他们那里的钱投资于货币基金，但他们并不使用这个服务赚钱，仅仅是为客户提供额外的回报。由于亏损太多，2011年PayPal不得不关闭了该服务。2013年推出的余额宝就是拷贝于这个模式。

　　既然是销售货币基金，就得严格遵守《证券投资基金销售管理办法》。该办法第四十三条专门规定了货币基金的销售：“基金宣传推介材料中推介货币市场基金的，应当提示基金投资人，购买货币市场基金并不等于将资金作为存款存放在银行或者存款类金融机构，基金管理人不保证基金一定盈利，也不保证最低收益。”

　　但随便打开任何“宝类”的销售网页，我们都会看到的类似宣传文字：用户资金不仅能拿到“利息”，而且和银行活期存款利息相比收益更高。如根据余额宝官网介绍，2012年，10万元活期储蓄利息350元/年，如通过余额宝收益能超过4000元/年。很明显，在余额宝的宣传中，直接用余额宝和银行活期存款比较，混淆了利息和货币基金收益的差别，这样就将其客观存在的投资风险加以淡化甚至掩盖，使得投资者认为其风险等同于法定付息的存款风险。显然，这违反了上述《证券投资基金销售管理办法》第四十三条的专门规定。

　　根据权威学者的判断，作为互联网上销售的货币基金，不仅风险远远大于银行活期存款，而且较之于一般银行销售的同类理财产品，线上销售至少存在法律上的缔约风险：“你会发现，当你对某个理财产品有疑问想马上找管理人员咨询时，你实际上没有营业网点去找。你在网上进行支付和转账操作，可能连一张纸制凭证都没有，这跟银行很不一样。这也是风险。”

　　互联网尤其是移动互联网的天然缺陷使得网络销售与回赎基金本来就蕴含风险，更何况，对于捆绑支付宝[微博]的余额宝，一旦支付宝账号被盗岂不是更加危险？因此，面对千千万万户个体投资者，在他们根本分不清余额宝类产品同银行活期存款的风险差别，分不清在银行窗口销售的理财产品和互联网在线销售的理财产品之间的风险高低时，监管机构就更应当担当起监管责任，禁止网上销售的理财产品有任何虚假陈述。

　　《证券投资基金销售管理办法》第三十五条还规定：“基金宣传推介材料必须真实、准确，与基金合同、基金招募说明书相符，不得有下列情形：(一)虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；(二)预测基金的证券投资业绩；(三)违规承诺收益或者承担损失；(四)诋毁其他基金管理人、基金托管人或者基金销售机构，或者其他基金管理人募集或者管理的基金；(五)夸大或者片面宣传基金，违规使用安全、保证、承诺、保险、避险、有保障、高收益、无风险等可能使投资人认为没有风险的或者片面强调集中营销时间限制的表述。”

　　第三十八条规定：“基金宣传推介材料登载基金过往业绩的，应当特别声明，基金的过往业绩并不预示其未来表现，基金管理人管理的其他基金的业绩并不构成基金业绩表现的保证。”

　　对照以上法律规定，“余额宝们”做到了吗？面对遍布互联网上“宝宝”们的宣传材料，监管的缺位显而易见。现在官方和媒体都在呼吁对余额宝加强监管，比照《证券投资基金销售管理办法》，到底是监管法规的缺位，还是监管者的缺位？

　　显而易见，在余额宝等“宝类”的宣传及销售中，直接用余额宝和银行活期存款比较，混淆了存款利息和货币基金收益的差别，这种错误的比较是不合适的，也是违反上述法律规定的。余额宝的收益不是利息，而是货币基金的收益，尽管货币基金的风险要低于一般证券投资基金，但还是比银行存款风险要高。二者的法律性质完全不同，货币基金是风险自负的投资，而银行存款是法定付息。

　　而对于银行的存款人来说，如果你不把钱放在活期账户上，而是通过银行买了货币基金，同样可以获得类似余额宝的收益，只不过这个货币基金里的钱需要换成银行账户里的活期存款才能花。在银行购买货币基金，你要在书面合同上签字，银行还要出具对你的风险提示。销售和购买货币基金本身就是一种要式法律行为，要受到严格的法律规制，任何国家都不例外，我们能以“创新”的名义抛开法律吗？只要是金融，无论是否触及互联网，如果没有监管，那只能沦为“庞氏骗局”，最终受害的还是社会公众。

　　(作者为法学博士)