基金法修订草案热点详解：PE有必要纳入监管
本报记者 孙霖
——《基金法》修订草案热点详解
八年前，《中华人民共和国证券投资基金法》的实施为中国基金业的发展奠定了重要的发展框架与基石，八年后，证券投资基金成为我国证券市场最为重要的机构投资者。《基金法》的修订工作，将对中国基金行业的下一个八年甚至十年产生至关重要的影响。
近日公布的《基金法》修订草案，在覆盖范围、保护投资者权益等方面进行了重要调整，本报记者多方走访专家与市场人士，对修订草案中的重要变化进行了仔细梳理和解读。
轻管制重自律
私募基金有望结束“野蛮生长”
重点法条：新增的第十章“非公开募集的基金”
-资金总额与持有人人数低于一定数额的可豁免注册
-只能向合格投资者募集资金
-收益分配、托管方式等均可由双方约定
“将私募基金纳入调整范围，明确了私募基金设立与运作的法律依据，给了私募基金一个阳光的身份， 提升了他们的生存空间， 改变了私募基金野蛮生长的状态。而从修订草案关于私募基金的章节可以看出，监管层对私募基金的监管态度仍是尽量减少行政监管介入，体现出强调私募基金行业自律的思想，这样的做法也和境外市场对私募基金的监管理念和趋势大体一致。”对于《基金法》修订草案将私募基金纳入调整范围，西南证券基金行业研究员如是评论。
中信建投证券基金分析师姜萍指出，私募基金近几年得到快速发展，但在信息透明方面还有待完善，比如规模、持仓、投资集中度、换手率等等，这是客观公平评价私募基金必备的有效信息，私募基金纳入监管后，通过优胜劣汰、去伪存真的市场机制，有望能够让真正有能力的财富管理者脱颖而出。
对于此次修订草案中体现出的监管思路，业内人士指出，草案注意发挥私募基金运作灵活的优势，专章对非公募基金做出了规定，在制度设计上与公募基金有非常明显的区别。
首先，修订草案强调了私募基金管理人的强制注册和自律管理相结合。修订草案第一百零一条规定，基金管理人应当按照规定的条件向国务院证券监督管理机构申请注册，但募集的资金总额和基金份额持有人的人数低于一定数额的，可豁免注册；豁免注册的基金管理人应当加入基金行业协会，履行登记手续，报送基本情况，实行自律管理；另一方面，第一百零三条又指出，对应当注册但未申请注册或者应当登记但未申请登记的基金管理人，规定证券监管机构可采取限制开立证券账户、限制证券买卖等措施。
其次，草案明确了合格投资者制度。修订草案第一百零四条规定，非公开募集基金只能向合格投资者募集，合格投资者是指达到规定收入水平或者资产规模、并且具备一定风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人，合格投资者累计不得超过二百人；此外，第一百零五条指出，非公开募集基金不得通过公众传播媒体形式向不特定对象进行宣传和推介。
最后，对规范非公开募集基金的托管和基金合同必备条款的规定，也体现出了私募基金的灵活性。
业内专家表示，非公开募集基金的活力来自于其灵活的运作形式，这种特性决定了在对其监管的过程中，对于管理资格、产品发售、人员要求、内部控制、信息披露等方面的制度安排，应明显区别于公募基金。上述制度安排，恰恰体现出公募基金和私募基金的制度差异。
“目前的阳光私募只能通过信托发行， 基金法修订草案解除了私募对信托渠道的依赖， 降低了他们的成本。”这位研究员表示，此次基金法修订草案还有望允许符合条件的私募基金经过批准后发行公募产品，今后，公募基金业面临的竞争可能会更加激烈。
强化管理人约束 加强基金业市场化竞争
重点法条：第二章“基金管理人”中的第十三条、新增的第四章“基金的运作方式和组织形式”
-增设理事会型与无限责任型基金
-主要股东资格不再仅限于金融机构
专业人士表示，丰富基金组织形式，放宽基金公司股东资格条件，有利于保护投资者利益，强化对基金管理人的约束机制，加强基金业市场化竞争力度，促进基金行业的健康发展。
新增基金组织形式
强化管理人约束
关于基金的组织形式，修订草案最大的变动指出就在于，除契约型以外，还增加了理事会型、无限责任型基金。
中信建投证券基金行业分析师姜萍指出，目前优先保护基金持有人的利益还是基金公司股东的利益，是关系到基金业健康发展的主要问题，引入新的组织形式，通过完善公司治理结构和相应的规章制度来强化市场的内在约束和激励机制，实现相关主体“责权利”的进一步统一，才能实现多赢局面。
现行《基金法》规定的基金组织形式仅限于契约式。而单一的契约型基金形式，在份额持有人的意志表达方面存在一定限制，对管理人的约束相对较弱。因此，市场人士普遍呼吁创新基金的组织形式。
修订草案中第四章规定了契约型、理事会型、无限责任型三种基金组织形式。
专家指出，这样的条文编排清楚地反映出理事会型、无限责任型基金与契约型基金的区别所在。
根据草案规定，理事会型、无限责任型基金是与契约型基金本质相同、操作方式有所区别的信托性资金集合体，三类基金的共同点是投资人均为委托人和受益人，基金管理人与托管人均为受托人或共同受托人。
其中，草案第五十六条和五十八条分显示，理事会型基金对基金内部治理结构有所强化，理事会型基金设立了理事会这一意思表达机构来表达持有人意志；而无限责任型基金则为了加强对管理人的约束机制，要求无限责任人由基金管理人或与其有控制关系的机构担任。
主要股东资格条件放宽利于增强市场化竞争
修订草案第十三条中，将主要股东必须为“具备规定条件的金融机构”的规定，修改为“主要发起股东具有经营金融业务或者管理金融机构的经验且符合规定的条件即可”，西南证券基金行业研究员指出，相对于现行《基金法》，修订草案对基金公司的股东资格进行了松绑。
“基金公司主要股东是否是金融机构，以及注册资本是否达到最低要求等，和基金的未来业绩并没有必然的联系。”这位研究员表示，许多发达国家对基金公司的股东和注册资本等要求并不十分严格，其生存和发展完全由市场决定。
她表示，目前我国基金业仍处在初级发展阶段，在个人投资者金融知识尚不普及的情况下，对基金公司的成立条件加以限制也是合理的。而本次《基金法》的修订对股东资格的放松，放宽了基金公司的成立条件，增强了我国基金行业的竞争，而激烈的竞争将给予投资者更多的选择，基金公司“旱涝保收”的局面将被打破，有利于基金行业的更快更好的发展。
规范公司企业形式“类基金”
PE仍有必要纳入监管范畴
重点法条：第十五章“附则”中的第一百七十一条
-以设立公司或者合伙企业形式存在的“类基金”参照适用《基金法》。
新版的修订草案中，对设立公司或合伙企业形式的“类基金”监管也进行了规定，虽然全文并未出现“私募股权基金(PE基金)”字样，但专家指出，第一百七十一条的规定或是为将私募股权基金纳入监管范围留下的一条通道。
不过，从实践情况看，将上述“类基金”纳入《基金法》的监管范畴仍有一定必要性，并且，公司形式的“类基金”在《基金法》范畴下，可能较《公司法》和《合伙企业法》范畴下更具发展空间。
专家表示，包括私募股权投资基金(PE基金)在内的私募基金，是基金管理人募集资金形成的“资金池”，发挥着投资者和投资标的之间的投资通道作用，在性质上属于投资工具。而基金一般不需要自身的机构和人员，往往体现为一笔资金和一个基金账户。
以公司、有限合伙企业名义出现的证券投资机构及其活动，虽然名称不是证券投资基金，但其募集股本金或合伙资金的过程，以及对外进行股权投资的业务活动，实质上仍然是募集资金交由专业机构管理，并进行证券投资的活动，对我国的社会经济发展具有重要影响。如果仅因为其不自称“基金”就不将其纳入监管范围，那么，法律的修订就将与调整相关经济活动的初衷相背离，并且必将在实践中发生监管套利行为，不利于私募基金行业的规范发展。
另外，对比相关法律不难发现，那些本质为金融工具的公司或合伙企业，在组织机构的设置和运行、高级管理人员的聘任、同业竞争禁止、认缴资金缴纳方面，其实与《公司法》、《合伙企业法》并不适应，由于上述“类基金”企业的基金属性，导致其难以达到《公司法》与《合伙企业法》中某些相关规定的要求，事实上阻碍了此类私募基金的发展。
在公司治理方面，PE基金的运作往往只需设立董事会决定基金管理人等重大事项，实际经营管理权则由基金管理人行使，因此不需要构建完整的公司治理结构。《公司法》中关于公司治理的强制性规定，也会影响私募基金的运作效率和效果。而从利润分配角度来看，《公司法》基于资本保全考虑，规定在提取法定公积金和弥补亏损之前，公司不得向股东分配股利，这导致了采取公司制的PE基金难以做到即时分配投资收益，闲置资金又没有任何用途，从而影响了资金的使用效率。
此外，在增资和减资方面，《公司法》规定必须履行公告等程序，造成私募基金投资者的申购与赎回耗时较长，且操作复杂，成本高企；在税收方面，公司对获取的资本利得需要缴纳企业所得税，公司的税后利润在分配给公司出资人时，导致其承受了双重税负。
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