源泰律师事务所：基金法律法规一周简报(2)

　　【基金实务】

　　1、基金管理公司高管和基金经理离任时间应当从何时开始起算？

　　基金管理公司高级管理人员(以下简称“高管”)是指基金管理公司的董事长、总经理、副总经理、督察长以及实际履行上述职务的其他人员。《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》(以下简称“《高管任职管理办法》”)等相关法律法规对基金管理公司高管以及基金经理的离任程序作了特别规定。

　　1、提出辞职。根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称“《劳动法》”)第31条的规定，劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。因此，基金管理公司高管、基金经理提出辞职的，应提前三十日以书面形式通知公司，但公司章程另有规定的依其规定。

　　2、通知中国证监会。根据《高管任职管理办法》第31条的规定，基金管理公司督察长应当在知悉公司高管辞职信息之日起3个工作日内,向中国证监会报告。

　　3、董事会决议。根据基金管理公司章程的规定，高管和基金经理一般都是由董事会决议解聘。

　　4、信息披露。根据《证券投资基金信息披露管理办法》第23条的规定，基金管理公司高管和基金经理被解聘的，公司应当在两日内编制临时报告书，予以公告。解聘时间应当为有权解聘的董事会或者总经理向高管或基金经理作出决议或决定之日。

　　5、向中国证监会提交免职报告材料。基金管理公司解聘高管和基金经理的，应当在作出决定之日起3个工作日内向中国证监会报送免职报告材料。

　　6、离任审计(离任审查)。根据《高管任职管理办法》第39条和第40条的规定，高管、基金经理离任的，公司应当立即对其进行离任审计(离任审查)，并自离任之日起30个工作日内将审计报告(审查报告)报送中国证监会。

　　此外，《高管任职管理办法》第42条规定，基金管理公司不得聘用离任未满3个月的高级管理人员、基金经理从事证券投资业务。

　　综上可以看出，相关基金法律法规对基金管理公司高管和基金经理的离任程序作了较为具体的规定，但是对于基金管理公司高管和基金经理离任时间的起算，并没有作出明确的规定。

　　实践中关于基金管理公司高管和基金经理离任时间的起算，主要有三种观点。第一种观点认为，离任时间应当依照《劳动法》的规定，以其劳动合同解除之日起算。第二种观点认为，离任时间应当以公司董事会决议解聘之日起算。第三种观点认为，离任时间应当以公司对外公告之日起算。

　　我们认为，基金管理公司高管和基金经理是基金管理公司中履行特殊职责的人，对其离任程序，相关基金法律法规作了特殊规定，因此，对其离任时间的起算不宜简单依照《劳动法》的规定确定。而应当依照相关基金法律法规，区分情况予以确定：

　　1、对《高管任职管理办法》第39条和第40条规定的公司应当进行离任审计(离任审查)的期限，应以董事会决议解聘之日起算；

　　2、《高管任职管理办法》第42条规定，基金公司不能聘用离任不满3个月的高管人员及基金经理从事基金投资业务。我们认为，从维护投资者的知情权、保护基金份额持有人利益出发，该规定中的离任时间应当以基金管理公司对外公告之日起算。

　　鉴于实践中对基金管理公司高管和基金经理离任时间的起算出现了三种不同的理解，希望监管部门能对此问题予以进一步的明确。

　　2、基金管理公司员工持股的制度与参考模式

　　近日，中国证监会下发了《关于基金管理公司员工持股有关问题的通知(征求意见稿)》(“《意见稿通知》”)在业内征求意见。该《意见稿通知》一方面对于将员工个人利益与公司利益信用结合，避免短期投资行为、减少内耗和加强基金管理公司个人与企业间的合作等方面，将产生积极的影响；另一方面，也对基金管理公司员工持股的具体计划、架构，提出了规范性要求。

　　从该《意见稿通知》确立的规范来看，基金管理公司员工持股计划的以下几方面在实践中应着重关注：

　　一、员工持股的原则

　　1、直接持股与公司形式：依照《意见稿通知》的规定，一般而言，员工持股必须采取员工直接持股(不得委托持有)的方式，同时，公司为实施股权激励计划，可变更为股份有限公司。

　　2、股权来源：主要包括定向增资、受让股东股权以及股权回购(股份有限公司)三种方式。

　　3、持股员工范围：必须为公司员工，且主体应为高管和主要业务人员，但是，通知也允许基金管理公司依实际情况自行决定参加计划的条件以及个体持股比例的确定。

　　4、员工股的性质：基金管理公司员工所持股份为限制性股权，不可自由转让，不可质押或清偿债务，亦不可自行处置。

　　二、限制性与禁止性制度

　　1、对实施员工持股计划的公司和员工的要求：《意见稿通知》对实施计划的公司和参加计划的员工分别提出了资质上的要求，主要包括证监会的行政处罚记录和公司治理结构完善性两方面。

　　2、对员工持股的比例限制：计划所涉不得超过股本总额25%，员工个体不得超过10%，外籍员工和外资股东合计不得超过49%。

　　三、程序性规定

　　《意见稿通知》规定，基金管理公司首次实施员工持股计划，必须具备如下程序要件：

　　1、建立、完善与计划相关的绩效考核体系；

　　2、员工意见的征询；

　　3、计划草案由董事会和独立董事审议通过；

　　4、股东会审议通过；

　　5、法律意见书；

　　6、报中国证监会审批；

　　7、开始实施。

　　四、信息披露与报备制度

　　根据《意见稿通知》的规定，持股计划的实施过程中，除计划和计划的重要变更需要向中国证监会报批外，基金公司还至少应对以下事项披露或向中国证监会报告、备案：

　　①对公司章程进行修改，对持股计划中的表决事项、股权性质、表决方式等做出规定；

　　②员工股总量不变，持股员工和比例变动的，应向中国证监会报告；

　　③计划的其他事项变更(如持股比例的评定标准、激励实施的次数等)应向中国证监会报告；

　　④首次持股计划获批时，以及每半年度结束前，披露计划的实施情况；

　　⑤如变更为股份有限公司，应向证监会报送设立过程中的关键文件。

　　五、股权激励制度的主要内容

　　根据上述的制度设计和《意见稿通知》第十五条的指引，一个相对完善的、合规的员工股权激励计划的模式与内容，至少应有如下几个部分：

　　1、实施股权激励计划的目的、原则；

　　2、实施股权激励计划的方式(如定向增资)，投入到激励计划中的股权所占总股本的百分比；

　　3、持股员工评定的标准

　　在这一部分，除了基于公司的绩效考核体系说明持股员工的评定标准外，首期计划中员工个体的获授量也应同时予以明确。如股权激励分期实施，那么各期的评定标准也必须在计划中分别列明。

　　鉴于高管和主要业务人员构成了员工持股计划的主体部分，因此，参加评定的员工的职位应与其个人绩效一并纳入评定标准。

　　4、计划实施的时间表

　　计划中应说明：基金管理公司的股权激励计划共计几期、各期的时间间隔，以及各具体步骤实施的时间分配。

　　5、股权定价方法和员工认购程序

　　这部分计划应包含股权定价的方式，如“净资产定价法”：参照净资产溢价一定比例由员工认购。同时，确定员工行权的方式(签署《持股协议书》)，在员工行权后基金公司需要进行的股东会增资决议、报批、员工出资、验资、工商变更登记等一系列工作也应在计划中作为员工认购的后续程序一并列明。

　　6、公司与员工各自的权利义务

　　公司应保证办理股权变更、参加计划的员工范围、不为员工认购提供资金支持，以及计划的公平公开等；员工在享有分红、表决、扩股时同比例增资等权利同时，也应履行遵守章程、认缴出资、遵行退出程序等义务。

　　员工和公司间的《持股协议书》可以对上述事项更详尽地列明。

　　7、表决权的行使方式

　　既可采取全体自然人股东参加股东会的方式，也可以采取集中投票表决的方式。后者指自然人股东在股东会召开前先行就股东会审议事项做出决议，并书面委托一到两位持股的代表参与股东会议事。

　　8、退出制度

　　方案应对员工降职、离职、退休、因伤残不能任职、死亡以及发生不再适合持股事由等情况时的处理办法加以明确。主要方案可以是：由新的员工受让，无适合受让人时，由公司指定员工持有，或者在满足一定条件的前提下，允许持股员工在一定期限内继续持有而不做转让。

　　譬如，计划里可以做如下规定：持股员工死亡或退休，所持有股权应向其他符合条件的员工转让，但如该员工持股已达到一定年份，则此部分股权可以由员工或其继承人在5年内继续持有。

　　9、公司控制权变更

　　为保证公司大稳定，计划中可以规定：公司合并、分立后，员工所持股份在新的法人中，继续同比例地持有；接受既有的持股计划是新进的机构股东受让股权的必要条件。

　　3、基金管理公司股东破产时的股权处理

　　目前，个别基金公司股东由于资不抵债、无法清偿到期债务被人民法院受理破产申请并进入破产程序。并且，随着《中华人民共和国破产法》(以下简称“《破产法》“)于今年6月1日起施行，基金公司股东进入破产程序可能会有所增加。如何处理基金公司股权问题成为值得一个关注的问题。根据《破产法》的规定，人民法院应当自裁定受理破产申请时指定破产管理人，由管理人履行管理和处分债务人财产等职责。除债权人会议另有决议的以外，变价出售破产财产应当通过拍卖进行。由管理人负责委托有拍卖资格的拍卖机构进行拍卖。

　　基金管理公司股东破产时持有的基金公司股权属于破产财产，原则上应当由管理人委托拍卖机构进行拍卖。但是，我们认为，基金公司的股权不适宜公开拍卖，原因如下：

　　(1)由于基金公司为从事资产管理的金融机构，其股东应当具备法律法规和监管部门规定的条件，公司股权须经中国证监会批准方可转让。以拍卖方式转让股权，受让方可能并不一定符合中国证监会的要求。若受让方不符合中国证监会的要求，股权转让无法获得批准，受让方还需要将股权再度通过协议转让的方式转让给符合要求的受让方。上述过程将增加法院处置股权的难度，，不利于破产案件的处理。

　　(2)基金行业属于与资本市场紧密相连的行业。经过近十年的发展，基金行业已树立了诚实守信、透明合规的良好市场形象。若通过公开拍卖的方式处置基金公司股权，可能会影响投资者对基金行业的信心，造成一定的市场恐慌，不利于基金行业的健康发展。

　　(3)若投资者通过公开途径得知基金公司股权的拍卖情况，可能会赎回其在股权被拍卖的基金公司的基金份额。基金公司为应对巨额赎回，势必需要大量卖出股票和其他种类的证券财产。这一方面影响了投资者的投资收益，另一方面也会对中国的证券市场产生冲击。

　　我们认为，通过定向询价的方式变卖基金管理公司的破产股东的股权能有效解决上述问题。所谓“定向询价方式”处分股权是指管理人或破产法院通过一定的程序选定若干特定的受让方，由其提出受让股权的方案。管理人或破产法院根据上述受让方的方案确定受让股权的受让方。“定向询价的方式”是以变卖的方式处置股权的一种具体的表现形式，其本质仍为变卖。

　　此外，由于定向询价的方式具有受让对象范围相对确定、资质条件相对明确以及转让过程相对不公开的特点，通过该方式处置股权既可以解决折价方式中出现的受让方不具备成为证券投资基金管理公司股东条件的问题，也更好避免了拍卖方式中可能出现的动摇投资者信心、冲击证券市场、危害稳定和谐的不良社会影响。

　　综上，鉴于通过对定向询价的必要性与可行性分析，我们认为以“定向询价”的方式是妥当处置基金管理公司股东破产股权的方案。

　　4、基金管理公司在基金宣传推介材料中是否可以使用他人姓名、形象？

　　根据《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)第2条规定，广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。

　　基金宣传推介材料是指基金管理公司为推介基金向公众分发或者公布，使公众可以普遍获得的书面、电子或其他介质的信息。通过将《广告法》中对广告的界定与基金宣传推介材料的涵义进行比较，我们可以看出基金宣传推介材料应属于“广告”范畴，应适用《广告法》的规定。

　　根据《广告法》第25条的规定，广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意。因此，基金管理公司在基金宣传推介材料中如使用他人姓名、形象，如体育明星、科学家等知名人士，须事先取得他人的书面同意，未征得他人同意的，不得使用。否则，根据《中华人民共和国民法通则》的一百二十条规定，被使用姓名、形象的权利人有权以其姓名权、肖像权受到侵害有权要求使用人停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿。

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　　主编： 廖 海, 上海源泰律师事务所主任, 法学博士, 金融学博士后, 中国及美国纽约州执业律师