引导私募基金规范发展的思路和建议

　　三、引导私募基金规范发展的思路和建议

　　引导私募基金规范发展，必须将私募基金纳入我国整个法律框架内，从而为该行业的长远发展奠定必备的法制基础。在此基础上，应借鉴海外经验，确定监管思路，建立与之相契合的监管制度。在私募基金的监管中，在避免监管不足的同时，必须防止监管过度。

　　(一)明确私募基金法律地位

　　法律地位和法律规范缺失，是阻碍私募基金规范发展的核心问题。为了引导私募基金规范发展，优化我国资本市场的竞争环境，必须明确私募基金法律地位，给予私募基金公平的法律待遇，让民间私募基金可以在一个相对公平的环境中参与市场竞争。

　　1.明确私募基金法律地位，应以我国现有法律框架为基础，没有必要为私募基金专门立法。明确私募基金法律地位，可以像共同基金一样，采用特定的契约型法律形式，单独立法。我国本世纪初拟订基金法时就曾经做过这种尝试，但由于各方意见分歧太大，以失败而告终。事实上，我国现有法律框架，已经为各种法律形式私募基金的存在和发展提供了相应的法律依据和法律规范。例如，公司法为设置公司型私募基金提供了基础，合伙法为合伙型私募基金奠定了法律基础，另外还有证券法、信托法。因此，目前没有必要专门制定一部私募基金法。应该针对私募基金可能选择的各种法律形式，制定相应的实施细则。

　　2.明确私募基金法律地位，并不意味着现有私募基金违法。由于私募基金原本就是一种从民间发展起来的，具有极大创新活力的行业。因此，不能要求所有的民间私募基金必须按照设定的方式运作，应该允许私募基金根据自身情况自主选择其法律形式和运作方式。明确私募基金法律地位，并不意味着现有民间私募基金都是非法的。相反，相关制度出台的目的是为私募基金建立更适宜其发展的平台，使它们可以获得更好的发展。

　　3.有限合伙是未来我国私募基金发展比较理想的法律形式。目前，可供民间私募基金选择的法律形式有：信托、公司和有限合伙。我国公司概念比较窄，双重税赋问题目前难以解决。由于我国信托制度很不完备，集合资金信托计划由信托公司特许经营，借道信托是目前民间私募无奈的选择。有限合伙，可以较好地解决公司型基金面临的双重征税和管理成本高企的问题，以及信托型基金借道信托公司造成的成本提高效率降低问题。

　　4.规范发展有效合伙型私募基金，首先必须确认其开户资格。有限合伙私募基金即将面临的主要问题是开户问题。根据我国证券法的开户规定，由于合伙制企业不具有法人地位，不能开具证券账户。但是，根据合伙法的规定，有限合伙企业更多地体现出“资合”的实体性质。因此，应结合证券法第166条的规定，出台相关政策或规范，给予有限合伙制私募基金开户资格。

　　(二)确定私募基金监管思路

　　借鉴海外私募基金监管的经验及其最新发展，结合我国国民素质、

　　1.借鉴国际经验，将监管重点放在私募基金投资人资格和销售渠道管理，从而降低其投资风险的社会影响。不允许没有自我保护能力和风险承受能力的投资者参与私募基金，控制单个私募基金风险所波及的投资者数量和分布面，避免投资亏损引发社会风险。

　　2.对私募基金的产品设立和具体运作，坚持无为而治的原则。为了保证私募基金自由的发展空间，保持其不同于共同基金的投资风格，维护我国资本市场的合理竞争，监管机构不应该干涉私募基金的产品设立，不应该对其投资范围和投资方向进行特别的限制。

　　3.建立私募基金管理人资格管理制度。私募基金管理人资格管理和豁免制度的建立，可以明确民间委托理财参与双方的权利义务，维护其合法权益，同时帮助消除信托型私募基金合法性的法律风险，解除信托公司的顾虑，促进其均衡发展。

　　(三)建立私募基金监管和服务制度体系

　　基于以上监管思路，需要制定一系列的监管措施。通过明确界定私募基金投资人资格、数量，以及销售渠道和方式，进一步厘清私募基金与非法集资的界限，保护私募基金各方参与人的合法权益。一方面应建立相应的备案制度，增加其市场透明度，加强对私募基金违法违规行为的监管和处罚力度，另一方面应建立私募基金阳光化发展的配套服务和制度体系。主要包括：

　　1.建立私募基金投资人合格投资人制度

　　合格投资人制度是海外私募基金监管中通行的做法。我国对于“阳光化”的私募基金，为了控制其风险的外部性，也有应该建立相应的合格投资人制度。今年3月1日开始实施的《信托公司集合资金信托计划管理办法》在我国首次明确了参与这类信托的投资人要求，明确了合格投资人的最低投资金额、家庭资产和家庭收入。该标准总体基本与国际接轨，结合了个人资产构成不透明中国国情，具有很强的借鉴意义。

　　目前集合资金信托和有限合伙人制度都规定投资人数量不得超过50人，较海外其他国家私募基金投资人数量的规定更严格。因此，私募基金合格投资人制度中，可延续使用该标准。

　　2.严格限制私募基金的销售渠道和销售方式

　　私募基金一个重要特点就是其委托代理关系简单。而我国私募基金，尤其是信托公司集合资产管理信托计划等私募基金，目前已开始出现募集方式“公开化”的趋势。这样会产生私募基金投资风险向社会扩散的问题，一旦私募基金发生大比例亏损，有可能影响社会稳定。

　　借鉴海外标准，我国急需明确非公开募集允许和禁止的销售渠道和销售方式，对证券法中规定的“公开劝诱”和“变相公开方式”进行细化，统一标准，对目前相关业务中与之矛盾的规定进行规范，以控制我国目前私募“公开化”的问题。

　　3.建立私募基金管理人资格管理制度

　　按照全球惯例，私募基金的政府监管的主要目标是控制私募基金风险的外部性，私募基金管理人不是私募基金监管的重点。因此，理论上说可以明确放开私募基金管理人资格。为了控制私募基金规范发展初期可能出现的风险，同时与我国现有金融监管体系和监管习惯配套，可以建立私募基金管理人资格审查和注册制度。

　　首先，在设定投资管理人资格时，可以借鉴香港经验，重点审查投资管理人的投资经验、相关专业资格、学历等。监管机构进行投资管理资格审查时，应根据申请人背景，确定其投资管理业务范围，具体包括：可以承接的业务性质、允许管理的资产规模等。

　　其次，针对私募基金的不同法律形式及其投资管理人法律责任的性质，应制定不同的投资管理人资格标准。对于承接委托理财业务的私募基金管理人，如信托公司集合资产信托计划的投资管理人，可以借鉴香港模式，适当提高其资格门槛；对于承接授权管理业务的私募基金管理人，如有限合伙型私募基金的无限合伙人，则可以借鉴美国模式，降低相应要求。

　　另外，对符合标准、审查合格的投资管理人，应在监管机构注册。如果投资管理人有内幕交易、非公平交易、市场操纵等行为时，监管机构在对其违法违规行为进行惩处的同时，可以吊销其投资管理的资格。

　　最后，应明确相关的豁免标准。私募基金原本是一种民间的金融服务产品。为了保证其充分的灵活性，对于管理规模很小，投资人个数很少的，有限合伙型私募基金，由于私募基金管理人仅仅承担授权管理业务，且其投资风险的外部性很小，应豁免其投资管理人的资格审查。

　　4.建立私募基金的备案制度

　　为了便于监管私募基金的投资行为，控制私募基金投资风险的社会影响，可以借鉴2004年美国SEC对私募基金备案规定，要求我国投资者人数超过一定数量、管理资产规模超过一定规模的私募基金在相关监管机构备案。对于规模小、投资人个数少的私募基金，则可以豁免备案。

　　5.加强对证券交易违法行为的监管和处罚

　　担心私募基金投资不受限制，扰乱市场秩序，是我国监管机构当前的主要顾虑之一。因此，在制定私募基金监管政策时，一方面要缩小私募基金投资风险的影响范围，另一方面要加强对私募基金市场操纵等违法行为的监管和处罚。

　　所有投资者是平等的，均不能违反相关证券法律规定。所有的违法行为都应该受到处罚，私募基金当然也不例外，但也不应该受到政策歧视。与目前私募基金隐身现状相比，给予私募基金合法地位后，通过前述的私募基金备案制度和私募基金开户实名制度，可以更好地监管私募基金。

　　6.建立私募基金阳光化发展的配套服务和制度体系

　　为了吸引私募基金主动阳光化发展，应该为那些已经阳光化私募基金提供相应的服务，完善相应的配套措施，提高其阳光化发展的动力。

　　(1)鼓励发展私募基金行政管理行业。私募基金管理资产规模通常较小，基金投资人数量小，基金的投资人登记结算和基金会计审计工作都很简单。因此，应借鉴海外经验，鼓励发展基金行政管理服务行业，降低私募基金管理的行业成本，促进私募基金投资管理、共同基金投资管理和基金行政管理行业的发展。

　　(2)建立私募基金资产托管配套制度。我国共同基金的银行托管模式有效地控制了投资者资金挪用的风险，如果私募基金也可以采用这种资金托管模式，一方面可以有效保证投资者的资金安全，另一方面可以提高投资者对私募基金的信心，有利于私募基金的长远发展。另外，采用这种方式还有利于监管机构监管私募基金投资行为。因此，应制定相关政策，鼓励或强制私募基金通过银行托管基金资产。

　　(3)随着私募基金行业的发展，未来还应该进一步拓展私募基金可以使用的销售渠道，建立规范私募基金管理养老金、退休金等公共资产的制度。一方面允许证券公司为已取得投资管理人资格的私募基金管理人推荐客户，帮助这一类私募基金做大做强。另一方面，建立相应的管理制度，允许私募基金管理养老金、退休金资产。

　　(4)未来金融衍生品市场中，在市场准入等方面，应对阳光化私募基金和其他普通投资者区别对待，从而提高私募基金阳光化的动力。

　　(5)在税收等方面给予有限合伙型私募基金管理人一定优惠。目前，民间私募基金以君子协议型专户理财为主。由于我国目前个人股票买卖资本利得收益为免税个人所得，这类私募基金目前基本都不缴纳任何税收。因此，为了帮助民间私募基金的发展，提高其阳光化动力，避免私募基金阳光化后税收和管理成本剧增，在制定私募基金相关规定时，可以考虑在税收等方面给予类似于公募基金的优惠。

　　课题研究员 王霞