华东政法顾功耘：PPP合同是一系列合同的组合

华东政法大学副校长顾功耘

　　新浪财经讯 11月1日消息，由财政部政府和社会资本合作中心、上海金融业联合会共同主办的“2017 第三届中国PPP融资论坛”于11月1日一2日在上海国际会议中心召开。第三届论坛主题为“新理念新思想新战略——共建 PPP合作命运共同体”。华东政法大学副校长顾功耘出席并演讲。

　　顾功耘表示，关于PPP立法的基本价值观，首先我们要了解在合同这一问题上怎样来定好合同，还要反映法律的基本要求。PPP立法本身的价值是怎样认识的？顾功耘概括是立法的价值目标应该是通过多方的合作、共治，实现公私共赢，社会共享，也就是它所提供的公共服务和公共产品为社会所共享。PPP立法的基本原则应该遵守三项：第一个是协商的共同治理，政府与社会资本方共同协商来治理具体的项目；第二个是合理的风险分担，第三个是倾斜的利益分配。他表示，在很多的涉及到PPP立法基本原则的时候有一种表述是不正确的，这种表现是说共担风险共享利益。谁跟谁共担风险，谁跟谁共享利益？他认为这种表述是一般的投资者平等主体之间共同地投资的原则，而不适合PPP立法。

　　关于PPP合同的特点，他认为，一是PPP合同是一系列合同的组合，并不是一个单一的合同。PPP合同应分为主合同和从合同。那么主合同是指政府一方，社会资本运营公司（有的称社会公司）代表社会资本作为另一方，就具体项目合作签订的确定各方权利义务关系的协议。这个协议本质上是一个合作协议，是就项目的融资、设计、施工建设、运营管理与维护、收益回报等做出的安排，这个协议应该是商事的协议。尽管一方是政府，但是政府跟社会资本方来签订协议的话，他认为更多的合同的性质是取决于社会资本一方，而不是政府一方。就合同的某一个事项或几个事项由社会资本运营公司与相关各方签订的协议。这些协议绝大多数属于商事性质的协议，当然我说的是绝大多数，这里面可能运营公司和政府也会签单项协议，这样的它会具有行政的性质。

　　他表示，合同必须体现的基本价值观即合作双方或多方是平等的主体。政府合作的目的是过效率的提供公共产品，实现社会目标，它本身不是实现盈利目标。为什么讲不能共享利润？因为共享利益、共享利润也好，政府的目的不是为了分享利润，是为了提供公共产品，而社会资本合作的目的是协助政府提供公共产品，以自己的资本、管理运营等投入，实现私人的盈利目标。这样公共的目标是政府期望所达到的，而私人的目标是为了赚钱，各得其所。PPP合同条款要清楚的界定各方的权利义务以及各自承担的风险和责任。这里的风险，他认为是政府和社会资本来分担风险，而不是共享、共担风险，如果共担风险，那这个性质完全不一样。最后PPP合同要体现保护社会资本的原则。要能够使它达到一定的目标，否则社会资本没有这个投资参与的积极性。

　　他表示，联合国有一个《私人融资基础设施项目立法指南》涉及到合同，对各个国家提出了立法上的建议。第一个建议是指政府一方应可自由接受各方当事人认为最适合项目需要的纠纷解决机制。这里讲政府是可以自由接受，各方当事人主要是指社会资本一方，包括还有其他的参与方，而不是政府选择诉讼或者是某个解决方式。第二个建议是特许公司，也就是社会资本运营公司它跟项目发起人还有其他的参与主体之间要发生纠纷要解决的话应当自由选择解决机制来解决商事纠纷，或特许公司与其贷款人、承包商、供应商及其他商业伙伴之间的商事纠纷。商事纠纷在国际上的主要解决途径是商事仲裁。第三，特许公司所提供的公共服务，它跟客户与基础设施的用户之间发生问题怎么办？可以要求特许公司制订简易、高效的机制处理其客户或基础设施用户提出的申诉。

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