会议开了，决议也做了，原董事会“不挪窝”，怎么办？应当细化、明确《公司法》等法规关于召开股东会的规则，加大原董事会、大股东或实际控制人“拖延交权”的机会成本或惩罚力度

　　文/万国华 赵鑫 万昊

　　上海九龙山旅游股份有限公司（600555）2013年1月9日和1月10日相继发布了第五届董事会第29次(由陈文理等人组成)和第30次会议(由李勤夫等人组成)决议公告，九龙山“双头”董事会矛盾激化。前者是持股13.77%的新大股东海航置业控股集团，以召开临时股东大会的方式，通过免去李勤夫、杨志凌、沈焜、徐海宁董事职务和王世渝独董职务，以及选聘陈文理等为董事的议案而形成的新董事会；后者则是由原大股东平湖九龙山海湾度假城休闲服务有限公司主政下的旧董事会。

　　九龙山的新老“东家”海航置业和平湖九龙山分别声明，否认对方董事会的合法性。平湖九龙山援引《合同法》第60条规定和双方的约定认为，其与海航置业之间的股权转让合同未完全履行——海航置业在付清全部股权转让款之前，无权召集临时股东大会并要求改选董事会，因而新董事会及其决议无效。而海航置业则认为，作为适格股东，根据《公司法》、《上市公司股东大会规则》及九龙山公司章程的规定，有权召集临时股东大会改选董事会，因而新董事会及其决议的有效性不容置疑。“双头”董事会究竟孰是孰非，这需要正本清源。

　　海航置业股东权利不容剥夺

　　股权转让协议是平湖九龙山（转让人）与海航置业（受让人）签订的，根据合同相对性原理，合同中对于股东权资格的约定，其效力只能约束合同双方，平湖九龙山只能依据该合同要求海航置业给付对价并承担违约责任。作为合同纠纷的第三方即上市公司九龙山，不应该也不能援引前述约定来限制任何适格股东的股权行使，除非上市公司章程中有此类限制性条款。也就是说，平湖九龙山与海航置业的条款均是合同双方当事人约定的，属于任意性规范；海航置业根据《公司法》 和《上市公司股东大会规则》拥有的股东权则是强制性规范。股权转让合同约定肯定不能对抗法律法规的强制性规定。

　　需要指出的是，任意性规范与强制性规范的理解与适用有两个重要原则。其一，前者是可更改的或有弹性的，后者不可更改、缺乏弹性；其二，两者如果发生冲突，强制性规范优先适用。平湖九龙山不能引用《合同法》“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，继而认定海航置业因未履行双方签订的股权转让协议条款的内容，就失去召集临时股东大会并要求改选董事会等股东权利。

　　其实，海航置业是否真的履行义务支付了满足股东资格应具备的对价，对此案并不重要，因为这属于债权债务契约安排；即使有纠纷，也不影响海航置业召开临时股东大会等权限的行使。海航置业股东资格最有力的证明在于，中登上海分公司2011 年 5 月 25 日为双方股票的转让办理了过户登记手续，从那一时点开始，海航置业的名字经合法程序已经出现在了股东名册上。

　　更重要的是，根据公司法理，公司治理法律制度在设计围绕公司治理各环节形成的法律关系体系时，分为内观与外观主义两部分——凡涉及公司内部事务或内部主体法律关系，包括交易法律关系（平湖九龙山与海航置业之间的股权转让关系），属内观主义范畴；而涉及公司外部事务，如善意第三人的利益诉求及社会公共利益等形成的法律关系，属于外观主义范畴。内观主义不能对抗外观主义。新老股东之间的股权转让纠纷的解决与否，并不影响海航置业基于其法定股东的权利，召集影响全体股东尤其是中小投资者利益的临时股东大会决议的形成及效力。

　　司法救济尴尬　监管部门当有作为

　　那么，为何海航置业召集临时股东大会如此不顺？这与我国有关上市公司仍在位董事会、监事会拒绝股东召开临时股东大会时，外部股东召集临时股东大会之法律法规、公司章程方面的救济制度安排仍存缺陷有关。

　　《公司法》将临时股东大会召集事由定为由法律和公司章程共同规定。问题是，大多数上市公司对公司章程没有足够重视，条款设计几乎是格式化的，或照搬照抄，当出现本案类似问题时便手足无措。可见，对诸如临时股东大会召集人、召集事由、召集程序、召集费用承担等方面的问题，应在公司章程里根据公司自身特色进行明确、科学安排。

　　值得一提的是，《公司法》虽然规定股东可以自行召集股东会，但会议开了，决议也做了，原董事会“不挪窝”，怎么办？唯一办法似乎是“打官司”，但司法救济效率实在不适应经营信息瞬息万变的上市公司运作要求。所以改进的路径应该是：细化、明确《公司法》等法规关于召开股东会的规则，加大原董事会、大股东或实际控制人“拖延交权”的机会成本或惩罚力度。

　　外部股东召集临时股东大会制度所存缺陷弥补之前，上市公司的监管部门尤其是行政机构部门应有所作为。

　　首先，证监会可凭借授权，先行制定部门规章，细化或完善打破股东僵局的规则，使纠纷解决尽量有法可依。其次，应从维护广大中小股东利益角度，积极斡旋当事各方，尽快化解矛盾或风险。最后，证监会在上述类似案例中不应居于被动，或将球完全踢给法院，即使如今已经进入诉讼程序，证监会可凭借其专业和监管便利，积极主动协调或协助司法机构解决问题。

　　（第一作者系南开大学法学院教授）