现在对于设立优先股的呼声仍很高，通过国务院授权中国证监会制订并以国务院的名义出台相关规定，或者直接默认企业在股份公司章程中设立优先股，是完全可以解决这个问题的

　　郑磊

　　南开大学经济学博士，青年经济学者

　　在英美公司法实践中，优先股得到了普遍的应用，特别是在创业投资（VC）和私募股权（PE）阶段的投资中，优先股既满足了对投资者获取回报的需求，又因为自身的灵活性，能够让投资者适度参与企业的管控。而这种股权投资方式，却未包括在中国的公司法中，在实践中难以得到法律保障。

　　相对于普通股而言，优先股在利润分配及剩余财产分配方面享有优先权。股份公司只要分派股息，优先股就可按照事先确定的股息率领取股息。股份公司在清算时，优先股的分配权在债权人之后，普通股之前。但优先股一般会在股东权利方面受到限制，如优先股股东对公司通常没有表决权。从这个角度看，优先股的投资风险比普通股要小。

　　优先股主要分为累积/非累积优先股、参加/非参加优先股、可赎回/不可赎回优先股，以及可转换/不可转换优先股。累积优先股具有典型的优先股特征，未分配到的股利可以累积，以后补足。参加优先股兼具优先股和普通股的利益。参加优先股是指按规定的股息率获得股利后，如果公司仍有盈余，还可同普通股一起参加剩余利润分配的优先股；非参加优先股则不参与对剩余利润的再分配。可赎回优先股是指公司按事先约定的价格、期限可以赎买回的优先股。可转换优先股是指发行后，在一定条件下允许持有者将它转换成其他种类股票的优先股。优先股的上述变种，为投资者提供了多样化的选择。在国内，VC和PE在投资企业时，往往实质上仍在采用类似优先股的做法，却面对着不受中国法律保护的尴尬。

　　中国证监会研究中心对优先股的法律障碍做过较系统的论述。《公司法》第127条规定：“股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。”这就是大家经常引用的同股同权的依据。但是应该注意到，这条规定的前提是发行的股票必须是同种类时才能成立。而优先股是与普通股不同种类的股票，所以与这条规定并无矛盾冲突。

　　而《公司法》第167条规定：“股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”这也支持了企业可以在股份公司章程中设置优先股的做法。《证券法》是另一个可以参考的法规，是用来规范证券发行、交易和证券监管过程中发生的各种社会关系的法律。但是，《证券法》也只是规定了普通股东的权益，没有对优先股做出明确的规定。

　　其实，发行优先股并不存在难以逾越的法律障碍，在制定《公司法》时，已经为优先股预留了空间。《公司法》第43条、44条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。上述法条将有限公司分红权、表决权的设计都赋予给了章程自治，可见在有限公司中设计优先股并不会构成实质性的法律障碍。

　　《创业投资企业管理暂行办法》第15条规定：“经与被投资企业签订投资协议，创业投资企业可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资。”尽管对投资机构而言，存在是否可以认定为创业投资企业的问题，但实践中即便没有出现优先股的字眼，许多PE机构大多是在《投资协议》中加入了优先清算等条款来间接达到设置优先股的目的。

　　 《公司法》第104条规定“每一股份有一表决权”，从而强制性地赋予任何股份都有相同的“一个表决权”，不能有没有表决权的股份。因此，在目前的法律框架下，几乎无法在股份公司里设置优先股。而且证监会对上市公司的要求一直是“同股同权”，因此，上市公司中自然也没有优先股的设计。为了满足监管的要求，一般做法是在上报上市材料前清理相关的优先权。现在对于设立优先股的呼声仍很高，按照现行《公司法》第132条规定：“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份另行作出规定。”通过国务院授权中国证监会制订并以国务院的名义出台相关规定，或者直接默认企业在股份公司章程中设立优先股，是完全可以解决这个问题的。