由中国银行业协会和金融时报社共同主办的“2014首届民营银行论坛”于6月21日至22日在北京召开。上图为辽宁大学法律与金融研究中心主任、博士生导师杨松在《分论坛：探索设立中国特色的民营银行》上发言。 (图片来源：新浪财经 刘海伟 摄)

　　新浪财经讯 由中国银行业协会和金融时报社共同主办的“2014首届民营银行论坛”于6月21日至22日在北京召开。辽宁大学法律与金融研究中心主任、博士生导师杨松在《分论坛：探索设立中国特色的民营银行》上发言时表示，民营银行发展面临缺乏合法地位、非国民待遇、准入壁垒以及业务经营不自由等至少九个方面的法律问题。

　　以下是文字实录：

　　杨松：谢谢，非常感谢主次论坛的主办方能够邀请我来和大家分享一下我们的这个研究成果。在这个论坛上我和民营银行的感觉是一样，属于弱势群体。直到现在为止只有一位女士做发言，我希望有更多女士站在类似这样的舞台上为民营银行的发展去鼓与呼。

　　我之所以参加这样的论坛是因为我的研究一直都在做金融法律的研究，属于金融和法律的结合。从去年开始我特别的开始关注了民营金融机构的法律保障，从去年以我为首席专家我们这个研究团队拿了一个国家哲学社会科学研究重大课题攻关项目，这个项目名字就是加快发展民营金融机构的法律保障研究。我们为这个项目辽宁大学我们成立一个法律金融研究中心，在这个中心当中我们拿下来国家重大课题之后联合了中国社会科学院、人民大学、政法大学和其他的学校和实践部门的专家和我们一起来做这样的课题研究。

　　时间关系，我原来想把课题的主要内容跟大家做一个汇报。我昨天下午和今天上午对大家专家们的发言，我改了想法，我想结合我们这次论坛的要求做一个发言。我们这个课题其实他最主要的关注就是我们为什么要加快发展民营金融机构？目前民营金融机构发展存在哪些法律问题和障碍？怎么样来从法律角度来保障它？我们对这个进行研究的时候，我们主要设的是民营银行融资租赁典当、融资担保、小额信贷、互联网金融、私募投资基金、民间非正规金融等的研究。其中民营银行对他的法律保障是我们课题研究的核心内容。我们主要关注他的准入、保障、治理、业务经营、风险防范、金融监管。我们希望通过这样的课题研究，最后能够提供一个民营金融促进条例或者是民营金融促进法的建议，并对现在已有的基础性法律和专业性法律的修改、完善以及哪些需要删除提供一个学者这样一个建议。

　　这个课题的具体研究我就不给大家以下展示了，我想结合我们论坛的主题谈一下我们在课题研究过程当中的敢想。我不想在这里重申我们这个会议的主题多么重要，我们必须看到这个会议主题叫做市场决定与试办民营银行。这个试办民营银行其实就说明现行法律制度对这个有限制，至少有阻碍的。我们这个主题就是探索实践中国特色的民营银行。

　　大家都知道民营银行的经营业务和种类他们的差异化都是特色，最关键的特色就是制度创新。而这个制度创新作为真正的特色，他的法律制度的改革创新是其中的关键要素。也是我们民营银行接下来发展的一个重要的制度保障和前提。但是这个前提并不意味着这个法律必须做到很完善，我再去发展民营银行。

　　试办的过程当中就是要对于和民营银行相关的法律制度他也是在摸索当中，在变革当中，在完善当中。随着他的制度的完善，我们非常直接的向存款保险制度，这些制度的不断出台，为我们大面积的推广民营银行的顺利发展提供一个制度基础。所以这个试办过程正是我们一个制度变革和完善的过程。我们在座可能大家对于金融法律方面以前不是很关注，做金融的人很规避法律，金融创新就是一个规避法律的过程，他很纠结，为什么？因为你这个创新之后的产品，如果你能够想到很好的获利和发展在市场当中生存，他就需要法律。所以他这个金融和法律之间就是在这样一种纠结状态当中金融获得发展，法律也与时俱进。

　　我这里边因为时间的关系，我就给大家简单谈这样几个方面的问题。民营银行发展他面临的法律问题是什么？其实我们前面这些发言人讲的这些问题，我这里边有很多问题其实都体现了法律方面。我不妨把他简单的总结一下，因为有一些是重复不去展开了，我觉得至少有九个方面的法律问题，第一个法律问题就是缺乏合法地位，你民间资本没有到民营银行的时候，他的玻璃门、弹簧门的现象，在玻璃门和弹簧门之前，对于民间资本在他所能提供的金融服务是有限度，这就是缺乏合法地位。

　　第二就是非国民待遇，我们这个非国民待遇不用解释，就是表明他和国有银行以及其他他们之间相比较，他的法律地位是不平等的。我们知道银监会专门发了鼓励民间资本进入银行业的实施意见，这里明确提出要支持民资，同等条件进入银行业。理论上来说法律上已经给民间资本创办民营银行提供这样一个国民待遇的法律地位。但是事实上像我们大家看到的只有这五个试办，其他还做不到。

　　第三个法律障碍就是准入壁垒，这个大家都谈到过，我不去给大家展开。最主要准入壁垒其实反映在我们的法律制度当中就是一个设立方式，还有主发起人制度以及股东资格以及持股的数量这些规定都反映了准入的壁垒。

　　第四就是治理结构的不完善，这个治理结构不完善我们国家在现有银行当中民间资本即便是他作为银行大股东他也不能够享有经营权和管理权。2007年管理的暂行规定当中他对于村镇银行的组织形式提出来可以是有限责任和股份有限的。他的公司制都是可以简化，适合我们公司法相背，公司法当中明确规定无论是什么情况的股份有限公司，他的公司治理的组织机构都可以简化的。类似这样我们实际上在民间资本创办金融机构治理结构是有不完善的特点。

　　一个完善的公司治理结构在法律上要求是什么？就是几个方面，第一一定要有清晰的产权结构，这是民营银行治理结构一个逻辑企业。第二就是他的委托代理的链条一定是简洁有效，这是民营银行治理结构重要的环节。第三就是他股权结构要适度集中，这个是民营银行治理结构一个基础。还有要有有效的激励约束的机制，这是民营银行治理结构的动机。在有他的制衡机制，良好的制衡机制是治理结构关键因素。还有我们做好信息披露制度，这实际上是民营银行治理结构当中监督与约束机制的一个重要的保证。还有民主化的管理创新，这是民营银行长期发展一个必由之路。最后一个就是外部监管，外部监管部门的监管要有效。他是为了维护利益相关者利益的这样的环境。这应该说是我们民营银行公司治理应该考虑这几大要素。第四方面法律上的不足，我们现在没有做到。

　　第五方面就是业务经营不自由，我不展开了。包括业务的主导权，差异化经营的战略，其实民营资本做不了主。

　　第六方面就是风险防范战略，民营银行有特殊的风险，比如说公众信任风险，行业竞争风险以及资本不足，资本带来的风险和对中小企业融资、关连交易、内部人控制这些风险。这些都需要我们有严格这样的治理结构、贷款设计、信息披露、信用制度、人员队伍的建设等等立法体系的完善来保证风险防范。

　　第七不足就是监管不到位，民营资本由于现代的监管体制之外。

　　第八不足就是法律障碍就是最初补偿，我们没有建立对民营银行有效的退出法律制度。从他出现危机到市场化的配置以及到救助以及到最后破产，这个法律制度不建立起来，我们说现在做民营银行大量发展民营银行太大了，这会形成有系统性风险。我们应该考虑到对于民营银行的退出还考虑收购兼并为主，撤销为辅慎用破产清算。最后就是基础保障设施的鼓励，一个是产权保护，基于物权利的产权保护还有信用的保护，信用的评估，信用中介，包括自身的风险控制能力，这些在立法上是不是明确了责任，司法和执法上是不是落实这些法律措施都是没有的。这种失信的成本对民营银行是很大的。还有基础设施的保护，除了这两个方面之外，存款保险和投资人权益保护基金，包括利率市场化。包括问题银行的市场化处置，公共资金救助以及破产制度。这些基础制度都需要通过立法来完善。

　　这九大法律障碍对于民营银行发展的这种法律障碍，我们上午包括昨天各位专家都提到了，这里我想跟大家分享一个我们思考的。就是民营银行发展的一个法律制度设计的理念是什么以及这种法律制度设计的他在制度创新体现在什么方面，这是目前思考的还不太成熟，要成熟就提交条例的建议草案了。这个在他法律制度的理念上的创新，我觉得一个非常根本的几点，第一点就是基于一个宪法高度的人权保护。

　　我觉得如果没有这样一个高度，你在法律制度的设计上，在国家的基本法上他所形成的障碍是没有办法有效的解决的，清除的。这种基于人权宪法的人权保护，我们可以说这是什么权，就是对于一定区域和一定行业的金融发展权以及对于个体银行以及个体的民间资本的信贷权，这个在各个国家他已经作为基本人权提出来了。我们说基本人权并不仅仅是吃穿住行，而金融服务里也密切关心到你的吃穿住行。这种基本人权其实就是要保证这种金融服务的可获得性，而这个在联合国[微博]他已经把他作为基本人权提出来了。我们可以理直气壮的发展各种形式的金融资本、金融形式。

　　第二是基于人权所形成的一种普惠制，我们大家都提出普惠金融，包容性金融，民生金融，它的制度的出发点是在普惠制度。这是在05年联合国首先提出来的，最早由发达国家向发展中国家的产品进口，他提出一个非歧视性的关税优惠待遇。05年联合国把他用到普惠制度的金融障碍，其实他就是强调要有效全方位为社会所有阶层和群体提供金融服务。这个普惠制的金融制度这样一种金融理念也是从这两种金融人权发展而来。

　　第三方面他的制度一个理论根基在哪？就在于金融财产权益的自主支配和不可侵犯。这个是我们国家在《宪法》当中就已经明确了规定私有财产保护以及《物权法》当中对物权利益的保护。基于这样一个理念，金融资产作为私人的神圣不可侵犯的财产，他应该受到法律保护。在什么情况下国家可以对这个进行调控或者是限制，只有两种情况下，一个是涉及到国家金融安全，第二涉及到社会公共利益。这种情况下国家可以用这种宏观调控监管制度来为金融权利的实施设置这样的规范。如果有了这样的法律制度的理念，我们在民营银行法律制度的创新上，我们要做这样几个方面的思考。

　　第一个思考就是我们可能大家会觉得什么是民营银行，这不是很重要的问题对我们做制度设计，法律设计这个要准确，首先前提就民营银行做一个概念解读。这个问题上大家都知道前面提到什么是民营银行，有资产结构论，公司与产权结构论等等。如果我们从法律角度来看，民营银行的概念可以从产权角度来考虑，取得一个全社会的共识。财产是由所有使用收益处分这样几大权利，配有这几大权利，可以反映出来民有民本民治，这样的角度我们来考虑我们的民营银行的定义，我们统一这样的认识，就为我们下面对于民营银行法律制度的创新提供一个潜力，这是一个原点突破，这是很重要的。

　　第二方面就是原则突破，对于民营银行的保护基本原则，如果我们说市场化的制度设计的话，首先就应该是国民待遇的原则，公平公正原则，这是市场的最基本的原则。民是主体法律地位决定的，民营银行当中一定要对这个他一定是特别待遇，是非国民待遇，对他的法律制度设计是该高的高，该低的低。比如你对民营银行在经营范围上有限制，对产品种类有限制。我们知道我们国家的公司法一个最基本起点就是有限责任的。这里有一个股东自担风险，对出资人有限责任的突破，不是对出资人承担责任，而是以风险为限转换角度。

　　我们在法律上没有这样的设计，是以应然的风险还是已经出现的风险，还是以能够承担能力的这样的风险。无论从哪一个方面的设立，都是以出资人为责任的突破。我们是不是可以尝试股东加重责任的制度设计，这个制度设计应该说是以这种银行的公司的一种制度突破，他主要就是股东加重责任来自哪？金融控股公司首先提出来一个股东加重责任，母公司对子公司在经营过程当中出现一些问题，出现破产这样一些问题。母公司要基于监管机构的要求要承担一些责任，这个能不能作为以股东加重责任设计使得股东自担风险制度落到实处。他的一个目的是什么？就是另外的社会责任，这是一个思考，还需要进一步去研究。

　　第二个突破其实是我们商业银行法的突破，我们知道民营银行最重要就是民资主发起设立，原来都是认购清股，售让股权等等。主发起设立现有制度当中只针对村镇银行。我们国家现在是想拿过来在民营银行身上，在做法上要考虑他的适应性，他整个标准包括他的行政手续等等，这些都需要我们在制度上有一个对银行退出制度的创新。最后公共资金救助大家都不是特别的需要。

　　最后我想跟大家分享是民营银行他的发展对法律体系和法律制度这样一些挑战，是不是要修改《公司法》、《商业银行法》，这个在试点阶段不适用，民营银行的发展一方面是基础性规范，基础性规范包括是公司法、合同法、担保法、物权法，还有行业规范，还有行政法规和部门规章，这些基础性规范调整是有难度的。我们就考虑一下专门立法方面的调整，专门立法可以对于民营银行在准入的标准、监管的标准以及风险承担标准以及公司处理的特殊性方面做了专门立法。这是我们在考虑是不是要提出来民营银行促进条例的出台，把它作为商业银行法的特别法。这个我想把他扩展到是不是可以把民营金融机构的促进条例，这样更加好一些，可能针对地位。所以我们在这里做一些规定，这些其实做这个课题我们计划明年或后年拿出立法建议。我希望在接下来的研究当中，能够得到我们民营企业家们，各位专家的支持，