主持人：刚才我们讲了这么多，哪些行为是属于《反垄断法》规范的行为，为了便于大家理解，举两个例子，请我们专家给我们分析一下。第一个例子是一个软件公司，这个软件公司有两个非常重要的产品，其中有一个是大家在这个行业里面你必须要用的产品，每台电脑必须要用的，另外一个产品是可以用，可以不用，你可以选择国内同类的其他产品，他们在出售的时候，如果他们出售的时候选择捆绑，就是说你要买我们这个必须要用到软件的同时，你必须买我第二个软件，我必须要打包出售，不单卖，宁律师，如果真的是这种行为的话，他是否涉嫌《反垄断法》？

　　宁宣凤：首先看一下，因为你也没有讲这两个企业是不是一个大的企业，如果是两个也好，或者是您所说的捆绑销售的企业，他是一个小型的没有市场支配地位的这样的企业的话，那我觉得很难去证明他这种捆绑销售是在第17条下的滥用的违法行为，因为滥用的前提就是要有市场支配地位。

　　我的理解，如果这个企业是有支配地位的，经过第18条的分析，或者是经过19条的推定，来认定他是有支配地位的话，这个行为可能就要特别注意了。因为17条规定禁止有市场支配地位的公司搭售产品，他实际上是以一种就是叫没有正当理由搭售商品，是一个禁止的行为，从文字上来讲本身甚至是违法的一个行为。当然了，这里头有一个小的除外，也就是说没有正当的理由，但是这个合理理由在这样子的一个情况下，范围不是很小，除非比如说很特别的情况，你卖鞋子的，左脚和右脚，比如说我卖左脚肯定要卖右脚的鞋子，除非是在这样一个产品功能特性上不可分的情况下，否则的话，对于有支配地位的企业来证明他这种搭售行为的合理性是很难的。

　　主持人：我们刚才讲到他有一个软件产品是必须要用的，另外一个是可以选择其他产品的，如果他有捆绑销售，是以促销的名义，这是否合适呢？就是两个捆绑销售，我优惠一点。

　　宁宣凤：这个性质是一样的，这里头实际上更多的是以一种滥用知识产权，而导致的滥用市场支配地位来得到起诉，就是去诉的，滥用知识产权最本质的，或者最经常被发现违法的情况，实际上是法人的企业在某一产品，或某一时间段的产品，或者是在某一个功能层面上的产品，甚至是某一地区的产品上的优势地位，或者支配地位传递给他相邻的市场，或者是相邻的产品，比如说我卖手机的，我卖的时候一定要搭一个充电器，因为消费者是可以选择不要的，或者是可以从别的供货商那儿去买，你搭售这种充电器就有可能被认为是一种搭售。但是如果你放了一块电池，从功能上来讲，或者从销售习惯上或当地消费者接受的习惯上，你来证明它是一种合理的搭配的话，那可能就是没有问题的。所以要根据具体的情况来分析。

　　黄勇：我想补充一点，就是说关于搭售这个问题，特别涉及到IT行业的，刚才您讲的实际上是IT行业的搭售问题，我们的法律中实际上也是参照国外的立法，特别是参照欧盟的立法。在滥用市场支配地位所列举的这几项当中，其中搭售是一种滥用的行为，在这里头实际上我们首先要考虑，就是首先滥用的市场支配地位案件是非常非常复杂的，并不是说我们去买一个商品，它搭一个，就是我们到商场里买一个东西搭一个东西这么简单，尤其涉及到知识产权的问题。它的整体这种思路实际上也是我们立法的整体思路，就是首先你要证明它是一个具有市场支配地位的企业，在这个市场支配地位企业判定的因素里头，其中首要的，也可能是比较重要的一个，但是绝对不是惟一的一个因素，就是市场份额。很多人认为市场份额达到了50%，那可能他就是市场支配地位企业，实际上结合我们国家的18条和19条，50%实际上它也不是当然的这种就可以认定它是一种市场支配地位的企业，这里头还有一个更重要的前提，就是你要界定一个相关市场，就是你这个相关市场是什么，那么你这个相关市场最通俗的语言，就是替代性这三个字。但是这种替代性我们是需要用现在比较通行的判定的方法，经济学的判定方法，叫SSNIP这种方法，在有的案件里头我们研究大量的案例，就是在确定一个相关市场的时候，可能就需要很长的时间和大量的举证和经济学的分析。

　　在这个基础上再判定它是否具有市场支配地位，具有市场支配地位只有表现，并不能说明它就一定是违法的。那么我还要看它对市场竞争的这种市场竞争秩序真正的排除和限制的影响是什么，影响，当然消费者是最重要的因素之一，这个并不是说我说消费者得到了好处，或者说他受到了损害，因为你这里案件非常复杂，他销售的受众人群不同，你可能是玩苹果的，他可能是玩别的操作系统的，我还要去进一步进行市场的调查和经济学的分析。

　　所以大家可以看到，国外不管滥用什么行为的案例，其实我看到一个数据，比如在美国他可能平均要打7年，就是要7年的时间，有的甚至比这个时间更长，平均嘛，肯定有更长的时间，在欧盟的调查时间也是非常长，要做大量的基础性工作和分析性判断。

　　主持人：另外一个例子，是我们IT行业比较常见的，特别是在我们PC产业中，就是如果我们要生产一台电脑，一定要采购很多零件，其中有一种零件非常特别，就是它这个技术实力非常强，比如只能向两家或者三家采购，其中一家提出，如果你采购我的产品我就返还给你钱做市场费用，如果你要想要广告费用拿回来多一些，你就不能够采购其他厂家的产品，这个没有协议定下来，但是因为他这个广告的费用对企业的经营非常重要，所以很多企业就默认了，那我就不跟其他企业买这个零部件了，我就买这种材料了。像这种行为，在我们新的《反垄断法》里面算不算违反？

　　宁宣凤：如果只是简单的基于量而给的这个返点，或者是直接的现金的返还的话，那么很难简单的依据这一个简单的行为来判定他是反竞争的性质，包括给予一定的广告费用支持，推广费用的支持，因为他只不过是另一种形式来返还利润。但是你刚才提到一个很重要的点，也就是说这个零件提供商，他本身是比较集中的，也就是说可能这几个零售商经过推定也好，或者经过一些市场分析也好，他们共同有一个支配地位在这个市场上。那么在这样子的前提下，他如果加了这样子的一条，因为刚才你讲如果想得到更多的推广费，他不是说基于量而给的这个市场推广费用的支持，他是说你要得到更多的市场推广费用的话，你不得跟其他人来签这个供货协议。

　　所以我就说，对于这块额外的返还，或者支持推广费用的话，这样子的行为会是有问题的，因为它本身是有支配地位的，相对于电脑生产商来讲，这个零件供应商是有支配地位的，当然我们刚才已经分析，他是有这样的地位，而且他是限制了PC生产商只能与他接触，这就触及了禁止性条款，就是强迫交易相对人只能与其或与其指定的人接触，这就是一种违法行为。

　　主持人：如果这种强迫只是我们暗示，或者口头上谈好的，这个是违反《反垄断法》吗？

　　宁宣凤：这也是违反的，因为包括我们人民法院判案的规则也是，同时特别注意在实际中你是怎么样行为的，你是怎么样通过默契或协同的方式，所以即使没有书面文字的协议，他这样子的做法已经足以使法院来判定他是一种滥用市场支配地位的垄断行为。

　　主持人：如果他只是通过默契来达到这种，是不是举证是我们非常难的一个事情？

　　宁宣凤：这是肯定的，但是无论是作为PC生产商，或者是最终的消费者，因为根据第50条，如果受到损害的话，他人可以对于进行垄断行为的经营者提起诉讼，甚至要求民事赔偿。尤其对于最终消费者来讲，他取证会是特别难的，但是对于PC生产商，这个机器本身的生产商，他可能可以通过，因为他是直接和零部件供应商有接触的，所以他可以通过一些邮件，或者是一些经济合理性分析说我为什么这么做，他可能会找到一些证据，他要比消费者更容易一些。

　　主持人：这里边有一个问题，就是说如果我们要举证的话，一定是通过这个PC厂商，这个生产商来举证这个东西变的容易一些，但因为他自己自身的利益，他尽管觉得这样不是特别好，但是因为毕竟他可以给他更多的市场份额，所以我就忍气吞声，那么对另外一家竞争者来说，如果你要想举证的话就变的非常难。

　　宁宣凤：这是肯定的，但是我们国家明天实施的《反垄断法》里头有一条，就是举报的机制，就是在第五章下调查的那一章节下有一条是举报，也就是对于其他竞争者来讲，做PC的竞争者来讲，他可能到执法机关举报了，如果他的举报被接受的话，反垄断执法机关会主动介入，在他主动介入的时候他可以行使他的调查权，查询权，有可能在这个过程中会发现证据。