物权法如何拯救物管危机 京沪穗物业纠纷调查(2)

车库的所有者究竟应该是谁？

　　《物权法草案》第76条对此规定：“建筑区划内的绿地、道路以及物业管理用房，属于业主共有，但属于市政建设的除外。会所、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。”

　　广信律师事务所王春平律师认为，《物权法》(草案)第76条对会所、车库权属所采取的立法“技术处理”，实践中会产生不少的法律问题。对于一般情况下的地下车库，直接明确规定属于业主共有，可能会是比较好的技术选择。因为开发商为实现其盈利的目的，在实践中确定房价时总是会将车库的建设成本考虑在内，如果让开发商与业主对车库的权属进行约定，为了实现利润最大化，即便车库的建设成本已经打入房价，在同业主缔约时，开发商也会力图同业主约定车库的产权属于开发商，以便从车库的“二次交易”中再次获利。

　　此外，在实践操作过程中，由于不同业主自身的法律知识、购房经验等的不同或者市场竞争的因素，会出现不同的业主同开发商就车库的权属作出不同的约定(比如有的约定归业主，有的约定归开发商，实践中已经出现类似的情况)，从而会引发不必要的纷争，并给司法审判造成麻烦。与其如此，不如直接明确规定会所和这类车库属于业主共有，而

房价交由市场调节。

　　需要强调的是，前面所述仅仅是针对一般情况下的地下车库，对于特殊的车库比如独立别墅所附带的车库、独立于住宅建筑而建造的地上多层停车场、同时作为人防工程的地下车库等，应结合不同车库的具体情况作出不同的处理。

　　《物权法》(草案)第76条所采取的交由双方当事人约定的立法技术处理，看似合理，但实际上不利于保护业主的合法权益。从立法价值取向和技术选择的角度考虑，可以考虑“一般规定加特殊规定”的立法技术，针对不同类型的车库作出相应的合理处理。在制订这一条款时，还应全面考虑相关的其他法律规定(如《中华人民共和国人民防空法》、《物业管理条例》等)以避免法律冲突。

　　物业潜规则“拷击”《物权法》

　　对于目前深陷物业纠纷之中的各方而言，《物权法》称得上是众所期盼。《物权法》将有专门条款对业主、物业公司和业主委员会之间的法律关系给予法定确立和规范认定，以此保障物业所有者—业主的合法权益。

　　“目前，对于解决物业纠纷尚无法可依，《物业管理条例》也是软性的政策，执行起来有难度。遇到各种纠纷，只能通过《民法》或者《刑法》等的相关规定。”曾参加《物权法》座谈会的中国城市社区发展委员会副秘书长张兴清告诉记者。

　　《中国经济周刊》调研中发现，尽管社会层面对《物权法》的热情极大，但是，很多人依然没有弄清楚它的完整面孔。“国家花了8年时间，来起草的这一部法律草案，并不是单纯的物业管理法。”上海社科院王海峰博士接受《中国经济周刊》采访时说，“受全国人大委托，中国人民大学、中国社会科学院起草的《物权法(草案)》全国人大办公厅最终公布的草案的锁定范围是，城市居民小区的物权安排、农村土地承包及宅基地使用。”

　　而隐蔽在物业现状背后的各种复杂而微妙的潜规则，是否能被即将面世的《物权法》完整代替，也依然存在诸多不确定因素。同时，有消息人士称，大线条的《物权法》很难涉及到这种“操作性强”、发生率极高的“鲜活”个案，甚至有传言称，《物权法》很可能像《婚姻法》一样，对于现实案例的直接操作层面上将难免失灵之困。

　　物业管理费定价权归谁？

　　有传言，《物权法草案》征求意见期间，物业管理公司表现了极大的热情，有的甚至雇佣实习生填表，直接影响草案的民间反馈，在物业公司和业主之间，业主再一次处于劣势状态。

　　所有的矛盾症结还在于利益，物业收费是最直接的动因。

　　那么，收费标准多少为好呢？《中国经济周刊》在三地的调查表明，目前，物业管理公司收费有“土洋”两种。上海地区1元/平方米—4元/平方米，洋物业公司，像上海浦东的收美金1元/平方米到3元不等。价格悬殊天壤。那么，谁来定价，谁来监控，目前法律上还是空白。

　　物业收费谁来定价？定价标准是什么？围绕物业定价衍生的罚款、小区资源收益，比如广告牌、装潢公司“门槛费”(进入小区的入场费)等放在谁的腰包？由谁支配？又花销何处？这可能是《物权法》必须解决的细节问题。

　　作为“在商言商”的物业公司的商业行为，追求利益最大化无可厚非，但现有的物业费标准与作为业主的工薪阶层的收入水平所呈现出不般配状态，却需要《物权法》给予法律重视和引导。

　　而中国现阶段的物业公司，到底是管理者还是服务者，其模糊定位也是收费定价与纠纷不断的根源之一，物业公司公开打出的“为民服务”大旗，是广告宣传用语还是该行业带有某种公益性质的职能定位？

　　物业公司与居委会谁更国情？

　　中国城市小区的管理上也存在“二元并栖”的架构，即传统的小区居民委员会(简称居委会)和新兴的物业管理公司。

　　旧城区的居委会属最底层的政府管理组织，一直负担着小区的水电煤卫生，但收费很低，以上海地区的调查为例，黄浦区山北居委会陈主任介绍，居委会的年管理收费不及物业公司的十分之一，但所做的事情并不少，基本上承担了目前物业公司的提供的服务项目。但其商业行为成分少，政府组织的服务功能体现更为明显。

　　物业公司作为舶来品，上世纪80年代初最先出现于深圳特区，是小区服务管理走向市场化的开始。但是，最初的物业公司是作为服务者，或者说是保姆收取服务费的。即业主与物业公司之间是主与仆的关系，是雇佣与被雇佣的关系。但进入中国大陆市场20多年后，双方的主仆角色发生了“大反串”，服务者不仅成了更大程度上的管理者，甚至是成了统治者，拥有了单方面的收费定价权、事务决定权，甚至是罚款权。

　　早在2003年出台的《物业管理条例》中，规定业主大会是物业管理最高决策机构，这甚至被外界评价为当时的最大亮点。因为这意味着业主由过去仅仅是受物业公司管理的被动接受者，变为有权“炒掉”不满意物业公司的主动选择者。

　　《条例》第一次明确了业主与物业公司的主仆关系，物业公司仅仅是接受业主委托管理小区的“管家”。

　　但是这些简单的条例似乎早已难以保证业主权力。

　　“物业公司实际上是一个市场经济下的一个变态的‘大集体经济’，在市场化的制度安排下物业公司以利益最大化为目标，忽视了服务这个物业公司的真正目标。”上海社科院王海峰博士接受《中国经济周刊》采访时一针见血。

　　《中国经济周刊》京沪穗调查结果表明，物业公司、业主事实上关系模糊，多表现角色定位不准。物业公司是佣人、是管理者还是商人？业主是服务对象、是监督者还是客户？这些原本按照国际惯例很清楚的商业问题，在国内却演变成了纠缠不清的意识形态问题。

　　业主委员会：

　　能肩负《物权法》赋予的法律重任吗

　　6月28日，北京太平家园业主投票通过炒掉由开发商指定的北京嘉仁物业公司。但是，老物业公司拒绝撤出小区，并反指业主投票不具有“合法性”。随后又发生一系列怪事：小区业委会负责人被陌生男子砍伤；贴在小区宣传栏上的业委会秘书长李有成等4名“维权英雄”的照片，也被人贴上了冥币、写上了标语，进行公开恐吓。

　　《物权法》草案第77条规定：“业主可以设立业主会议，选举业主委员会。”

　　不论是意识形态中，还是《物权法》中，都对业主委员会的地位和作用给予了充分肯定和信任。即希望业主的物权能够通过业主委员会得以体现和保证，《物权法》中更是授予业主委员会雇用和解除物业公司的权力。

　　而业主委员会究竟应当如何组建？法律地位如何？如何行使其职权？而由业主依法共同决定事项的规定在现实操作中是否切实可行？

　　从实际情况看，业主委员会的普及率并不高。某些机构的调查数字显示，北京市近3000个小区里，有业主委员会的仅占10%左右；目前广州市已有登记备案成立的业主委员会总共只有400多个，只占全市小区总数的13%左右。

　　业主委员会普及率为何如此之低？

　　中国人民大学陈幽泓教授表示“一定要有强制性的条文强制成立业主委员会，否则包括房产和附属设施、公共设施的财产权利代表就是缺位的。应当对选举业主委员会备案登记，任何机构不能以任何借口阻碍业主委员会选举。 ”

　　根据《物权法》草案第77条规定：“县级以上地方人民政府有关部门应当对设立业主会议或者选举业主委员会，给予指导和协助。”而一些业主认为，在组建业主委员会上，现实中还存在职能部门“缺位”和“越位”的现象。

　　北京某小区从今年1月起就着手筹备成立业主委员会，但所在街道“指示”说一定要有他们的指导，否则就是不合法。结果到了8月份，业主委员会依然没有成立。

　　有专家分析说，在《物权法草案》中，对业委会的权力有一定的考虑和明确，但限制似乎更多。如投票数方面，用二分之一投票或者是三分之二投票来制约业委会，这在某种程度上使业委会难以有效行动。

　　如果业主委员会没有成立，可能会造成经济学上“搭便车”的情况，即投入的时候没人愿意管，受益的时候人人都想搭便车。例如广州就有了这样的例子：发展商想把会所移交给业主委员会。但是业主委员会不敢接手，原因是接手后需要有资金投入，要向那么多业主“收钱”是很困难的。

　　诉讼主体方面也需要《物权法》明确：业主个人能不能对公共部位的物件提起诉讼。从法律操作效率看，应该允许业主个人代表整体业主进行诉讼，否则几百号人核对身份都要核对半天。如广州市天河区某小区原来物业电梯使用的是三菱电梯，后来换成了价格更便宜的日立电梯。于是有一位业主要求把差价部分按照比例退还给自己的那一份。后来诉讼至法院，法院不受理，法院认为这个应该由全体业主或业主委员会来起诉。

　　但实践证明，在利益面前，业主委员会也完全可能上演“老鼠与猫共同游戏”的荒诞剧。因此，业主委员会到底应该拥有多大权力以及由谁来监督，成为新的现实问题。

　　权力与腐败的定律也已经在小区管理中验证，被寄予厚望的业主委员会也需要约束和监督机制。北京蜂鸟社区业委会唐荣华接受《中国经济周刊》采访时表示：“物业管理需要设立一个独立权，这种独立权就是说业主不需要向任何人声明请求就享有知情权，物业公司就必须告知相关信息，但现在很多司法没有这个概念。还有一个就是过渡代表权，大家都知道小区业主委员会是由大家共同推选的，应该有中立的条件。”

　　另外，一些专家和学者认为《物权法》草案本身也存在不严谨的地方。上海恒泰律师事务所陈峰告诉《中国经济周刊》：“《物权法》对不动产而言，而业主的安全包括多方面的，肉体、名誉不可侵犯等无形资产保护也十分重要，所以建议定名《所有权法》。因为，国内物业目前在资金、资质和监管等操作层面上积淀的问题不可一个早上就解决掉；所以，有关物业和业主的‘争斗’也将旷日持久。”

　　物业纠纷不能成为保护私人财产的绊脚石

　　《物权法》是一部保障国民安居乐业的大法，从而也是一部促进构建和谐社会的法典。

　　9月5日，在北京第22届世界法律大会上，《物权法草案》主要起草人、中国人民大学法学院教授王利明的发言掷地有声：“《物权法》成为私有权的‘保护神’，这是和老百姓最密切相关的一部法律，从古代‘天下大同’的政治理想，到近现代‘大公无私’的道德诉求，私权获得了有效的保护机制。”

　　人大法工委专家解释说，这三章内容涉及了最大多数人的利益，因此规定也最详尽。尤其值得注意的是，业主委员会和村民委员会这两个由选举产生的非公权组织处理经济事务的权力第一次通过法律形式得到确认。一个财富迅速增长的社会，只靠公法协调社会关系，没有完善的民法体系，是很难和谐的。

　　对于居住用地使用权最高期限70年的中国现行法律规定，成都大学工商管理系教师王怡说，在目前的地权制度下，不过是“每个人都暂住在中国，拥有一个共同的房东”，而这个房东就是国家。对此，不少法律界学者认为这对于私人财产权是一种潜在不确定。

　　但2005年7月10日公布的《物权法草案》，这个我国第12部向社会公布征求意见的法律草案，对中产者最关心的“70大限”问题给出了一个相关答案，即建设用地使用权期满前，住房使用权有望被原使用者“续期使用”。于是，《物权法》将可能以体面的形式埋葬1994年《城市房地产管理法》规定的“国家对于个人使用的土地有无偿收回的权力”。

　　私有财产权的确立，是人类创造物质财富的第一推动力。无论在何种历史文化背景和现实条件下，对私有财产权的保护，都可以形成强大的激励与保障机制，最大限度地释放公众创造财富的才智和激情，进而推动社会的全面进步。

　　2004年3月，“公民的合法的私有财产不受侵犯”这一突破性的规定载入宪法修正案，使私有财产权上升为宪法权利，在海内外引起热烈反响。随后开始审议的物权法草案，就如何保护私有财产进行了详细的规定，以确立保护私人财产权的具体法律制度。

　　在《宪法》、《物权法草案》等对个人私有财产及其相应权利给予了明确的法律保护之时，身为服务提供者、被雇佣者的物业公司却因为日益增多的纠纷而给业主带来诸多权力侵害，于是，人们自然产生了“我们是否一定需要物业公司”的疑问，更有身体力行者，已经率先开始了“业主自治”的有效探索。

　　评论：

　　还需唤醒业主们的集合力

　　★文/葛丰

　　《物权法(草案)》作为中国市场经济进程中里程碑式的产物，其所承载的直接使命是：一、定纷止争。通过对物的归属，加强对物的保护，达到维护社会的正常秩序；二，促进物尽其用。物权法通过规范物权人有哪些权利和哪些义务，为权利人充分利用财产提供了良好的法制环境，它鼓励权利人创造财富、积累财富。而其背后更为宏大的使命则是，通过法的形式，确立物权概念，为市场经济在中国的定型提供根本性的保障。

　　然而就是这样一部广泛调整财产关系的重要法律，其引致万众瞩目之焦点竟蹊跷地落在了物业管理方面。关于这一现象，从积极的方面来说，可以认为法治观念渐入人心，在涉及自身利益的方方面面，国民转而倚重法律武器以自保；而若以一种近乎悲观的眼光来看此一现象，则其之所以发生便几乎决定了其之所以难解，业主对物权法之翘首期盼未必能够偿其所愿。

　　诚然，物权法的出台可以为漏洞甚多且执行各异的物业管理条例确立上位法。前者通过之后，对于所有涉及到建筑物区分所有权的国家立法、行政法规、部门规章、地方立法、地方规章，都必须进行清理，凡是违背物权法关于建筑物区分所有权的规定的，都必须废除。

　　但问题是，我们的立法，不论是国家立法、行政法规立法、地方立法以及司法解释等，都存在一个立法思想和立法技术是不是跟得上社会需要的问题。而在这方面，前期物业管理之所以纷争不止，除了物管条理本身存在缺陷，许多地方出台的许多文件更是与之相背。由此直接造成了法律解释上的含糊不清及法律适用中的无所适从。

　　那么这一局面又是如何产生的呢？笔者以为，除了相关部门的草率，对于利益的追逐及制衡力量的缺失更是关键所在。业主与物业公司、业主与开发商，看似平等的法律主体实则极不平等。市场经济的痼疾是，“坚持一方面利益的少数人不断地大声疾呼，而在相反方面具有自己利益的大多数群众却默不作声；因为即使这件事情曾多少引起了他们的注意，也没有人愿意为对本身无足轻重的那种事业而努力。因此，少数人获得胜利，即便利益统计表明，这少数人的总利益只占许多沉默者的总利益的十分之一或百分之一”。(马歇尔，1890)

　　这种先天性的不足很难依靠物权法出台后或能有所明确的产权归属来加以解决。举个相似的例子，曾被广泛认同的“捷克模式”通过证券分配或大众私有化进行了快速而民主化的产权改革。其做法是将国有资产证券化，再将该证券几乎无偿地分配给每个年满18岁的公民。 但好景不长，1996年之后，在证券市场上，挖空上市公司的行为不断被揭露，有很多上市公司因此而退市。1997年时，捷克曾有1716家上市公司，但到了1999年初，只剩下301家，高达82%的公司退市———这便是世人震惊的“捷克现象”。

　　很显然，与上例相比，中国的物业纠纷尚且只是小小的体例，但从根本上来说，这两者间反映出的经验教训又是类同的，即公众利益的实现必须注重相应各种制度以及各种非正规制度的建设，以形成制度耦合的自我强化机制。而具体到物业物业管理问题，则其中既包含物权法是否应该向弱势方倾斜，同时也包含业主们自身力量的唤醒与集合，以及商业伦理、诚信建设等等诸多考量。

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