北京市天为律师事务所 居永和

　　误区一：购房人在与房地产开发商签订《商品房买卖契约》的同时与房地产开发商签订的《业主(大会)公约》和与房地产开发商指定的物业管理公司签订的《物业管理合同》对业主具有法律拘束力

　　《业主(大会)公约》应是全体业主共同商定和签署的“多边条约”而不是房地产开发商与业主分别签订的一个个“单边条约”。“单边条约”一般经过双方签字即生效，而“公约”则必须等到一定数量的人签署后才能生效。由于房地产开发商与业主分别签订的《业主(大会)公约》不具备“公约”所必需的形式要件，虽名为公约但并非公约，对任何一个业主来说都没有法律拘束力。只有当小区入住率达到或超过50%时在首届业主大会上获得通过的《业主(大会)公约》才是对每一个业主有法律拘束力的有效的《业主(大会)公约》。

　　但是，房地产开发商有义务协助业主制定《业主(大会)公约》。这是房地产开发商在履行与购房人签订的《商品房买卖契约》之后必须履行的义务。房地产开发商的这一义务在法律上称为“后合同义务”。所谓后合同义务是指合同终止以后一方仍应向对方承担的义务。关于后合同义务，《合同法》第60条第2款规定作了原则性规定。《合同法》第60条第2款规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。房地产开发商的这一后合同义务就是购房人与房地产开发商签订《商品房买卖契约》的目的所决定的。购房人与房地产开发商签订《商品房买卖契约》的目的是为了居住。所谓“居住”不仅仅指住进了特定的房子里，还包括居住在特定的环境中。房地产开发商交付了房子只是让业主住进了特定的房子里，还没有为业主提供特定的居住环境。居住环境不仅仅是指房屋周围的花丛树木，而且包括应有的居住秩序。而《业主(大会)公约》是构成一个小区居住秩序的第一个、也是最重要的一个文件。《业主(大会)公约》包含了业主的基本的权利和义务，以后的《业主委员会章程》及由业主委员会制定的一切规章制度都必须建立在《业主(大会)公约》这一基础之上。没有这个文件，任何居住秩序都无从建立，正如没有宪法就无从建立一个国家的法律秩序一样。虽然，《业主(大会)公约》应由业主大会制定，但是，在不足小区应有业主总数50%的业主入住之前，少量的且分散的业主无法独立完成起草《业主(大会)公约》和组织首届业主大会的工作，这一工作必须有房地产开发商的协助才能完成。

　　在业主委员会成立之前的物业管理同样也属于房地产开发商的后合同义务，因为，在业主委员会成立之前，业主们不可能解决他们共同的居住环境问题，在业主委员会成立之前的物业管理只能由房地产开发商负责提供，因此，当然，房地产开发商的这一后合同义务不是无期限的，一俟业主委员会成立，房地产开发商的这一后合同义务即告终止。

　　由于在业主委员会成立之前的物业管理是房地产开发商的后合同义务，房地产开发商让购房人与其指定的物业管理公司签订《物业管理合同》则属于推卸其应尽的义务，不符合《合同法》第60条第2款的规定。从另一方面讲，购房人也无权单独与物业管理公司签订《物业管理合同》。如果购房人单纯是为自己所需，则购房人有权单独与物业管理公司签订《物业管理合同》，但房地产开发商要求购房人与物业管理公司签订的并不是单纯为购房人自己所需而是涉及整个小区的物业管理。涉及整个小区的物业管理的《物业管理合同》只有业主委员会有权与物业管理公司签订，任何单个的购房人都无权签订。所以，无论从哪个方面讲，购房人与物业管理公司签订的《物业管理合同》都不可能是有效的，对任何一方都不会有法律拘束力。

　　误区二：业主欠缴或拒缴物业管理费，物业管理公司可以直接对业主提起诉讼

　　在业主委员会成立以前，小区的物业管理由房地产开发商负责提供，不应当存在单个的业主与物业管理公司之间的合同关系。在业主委员会成立以后，业主委员会代表全体业主与物业管理公司签订《物业管理合同》，在这个合同之外也不存在单个的业主与物业管理公司之间的合同关系。既然是业主委员会与物业管理公司签订的合同，那么，物业管理费的付款义务人就是业主委员会而不是单个的业主。

　　在业主委员会与物业管理公司签订合同以后，收取物业管理费的理想模式应该是：全体业主向业主委员会缴纳或预缴各自分摊的物业管理费，再由业主委员会负责向物业管理公司分次或一次支付。业主只对业主委员会负有缴纳或预缴其应分摊的物业管理费的义务，而不对物业管理公司负有这种义务。业主向业主委员会缴纳或预缴其应分摊的物业管理费的义务是全体业主在制定《业主(大会)公约》时的相互约定，这也是全体业主在《业主(大会)公约》中赋予业主委员会代表全体业主对每一位业主行使的权利：如业主欠缴或拒缴物业管理费，业主委员会可以依据《业主(大会)公约》对该业主提起诉讼。在这个理想的模式里，业主、业主委员会和物业管理公司三者的关系更为清晰，缴纳和收取物业管理费所付出的时间和人力成本也更为低廉。

　　但是，这个理想的模式并不排斥业主直接向物业管理公司缴纳物业管理费。如果业主、业主委员会和物业管理公司三方均同意业主应向业主委员会缴纳的物业管理费由业主直接向物业管理公司缴纳，也当然可以，但是，如果业主不同意，或者即使同意了但不履行或虽先期履行了后又拒绝履行，物业管理公司仍然无权向业主直接收取物业管理费，因为业主只对业主委员会承担违约责任，即对业主委员会承担违反(《业主(大会)公约》)的责任。对物业管理公司构成违约责任的仍然是业主委员会，物业管理公司只能追究业主委员会的违约责任。这种各自对合同对方当事人承担违约责任的规则，《合同法》第64条和第65条作了十分明确的规定(《合同法》第64条：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。《合同法》第65条：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任)。如果物业管理公司非通过诉讼途径从业主手中讨回物业管理费不可，可以以业主委员会为被告，以业主为第三人；或者，援引《合同法》第73条的规定对业主提起代位权诉讼(《合同法》第73条：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，……)。

　　误区三：在房地产开发商将房子全部卖出去之前，房地产开发商也是业主，而且是小区的第一个也是最大的一个业主，所以，房地产开发商有参与制定《业主(大会)公约》和委托物业管理公司的权利。

　　业主之所以是业主，除了其拥有对房屋的所有权和对房屋下面的土地的使用权这一因素以外，还有一个因素。这个因素就是购房的目的。购房人购房和购买土地使用权的目的是为了“居住”。业主制定《业主(大会)公约》和委托物业管理公司都是围绕着一个“居住”目的。房地产开发商虽然也是其建造的房屋和土地使用权的主人，但其建造房屋和获得土地使用权的目的不是为了“居住”而是为了“营利”。根本就不是以“居住”为目的的房地产开发商如果也被视作业主从而让其参与制定《业主(大会)公约》和委托物业管理公司，此等业主会与其他业主同心同德吗？一定不会，只能是同床异梦。

　　如前所述，起草《业主(大会)公约》和委托物业管理公司是房地产开发商的义务而不是权利。正是由于权利义务的倒置才使得绝大多数小区的业主委员会迟迟不能建立。如果根据《合同法》第60条第2款制定出专门的法律、法规或规章明确规定：起草《业主(大会)公约》和委托物业管理公司就是房地产开发商的后合同义务，那么，每一个小区的业主委员会就一定能在最短的时间内建立起来。

　　误区四：物业管理公司有权对违反小区物业管理规章制度的业主进行处罚

　　首先，任何需要业主遵守的所谓“规章制度”只能由全体业主在《业主(大会)公约》中作出规定。如果在制定《业主(大会)公约》时确有疏漏，应通过业主大会对《业主(大会)公约》进行修改和补充。如果《业主(大会)公约》授权了业主委员会制定规章制度，那么，制定规章制度的权利则在业主委员会。物业管理公司无任何权利制定要求业主遵守的规章制度。

　　其次，业主委员会制定的规章制度仍然是《业主(大会)公约》的组成部分。当业主违反规章制度时，有权追究业主责任的，不管是通过诉讼的还是非诉讼的途径，只能是业主委员会而不是物业管理公司。

　　误区五：在业主委员会与物业管理公司签订的物业管理合同到期之前，业主委员会不得提前解除合同

　　《合同法》第410条的规定：“委托人或者受托人可以随时解除合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”业主委员会与物业管理公司签订的《物业管理合同》属于委托合同。无论是业主委员会还是物业管理公司，任何一方均可随时解除合同。一方发出的解除合同的通知到达对方，合同即告解除。

　　误区六：每一个小区都必须由物业管理公司来进行管理

　　《消费者权益保护法》第9条规定：消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。小区是否需要由物业管理公司进行管理完全由业主委员会自主决定，或者由业主大会在《业主(大会)公约》作出规定，任何人均无权要求业主委员会接受或不接受物业管理公司的管理。

　　误区七：应当由房地产开发商和物业管理企业来推荐业主委员会委员候选人和起草《业主委员会章程》

　　建立业主委员会是为了代表全体业主行使小区内的土地使用权。土地使用权是一种财产权利，因而，业主委员会与业主之间的关系就是一种财产委托关系。根据《民法通则》第63条和《合同法》第397条的规定(《民法通则》第63条规定：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。《合同法》第397条规定：委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务)，只有财产权利的享有者才有权委托或者不委托以及委托谁行使其全部或者部分财产权利。业主委员会委员作为他人财产的受托人，有权委托他们的只有财产的主人——业主，所以，只有业主才有权推荐业主委员会委员候选人。《业主委员会章程》是全体业主与业主委员会之间的“委托协议”和“授权书”，有权起草和制定这个“委托协议”和“授权书”的也仍然只有委托人——业主。

　　业主推荐业主委员会委员候选人和选举业主委员会是建立在《业主(大会)公约》基础之上的。业主委员会人数多少，业主委员会的经费来源，业主委员会委员应具备哪些条件、任期多长以及待遇如何确定，推荐业主委员会委员候选人以及选举和罢免业主委员会委员的程序等等都必须由全体业主在制定《业主(大会)公约》时在《业主(大会)公约》作出规定。没有《业主(大会)公约》，推荐的业主委员会委员候选人就不是合法的候选人，选举出的业主委员会就不是合法的业主委员会。

　　某些地方政府的主管部门将推荐业主委员会委员候选人和起草《业主委员会章程》的权利“赋予”给了房地产开发商和物业管理企业。地方政府主管部门的这一规定，第一：它不是法律，不是法规，也不是规章。此种规定只能称之为规范性文件。规范性文件，严格来说，只具有指导性作用，不具有强制执行的效力。第二：它违法。它违反了《民法通则》第63条和《合同法》第397条的规定。鉴于此，对地方政府主管部门的这一规定，业主可以采取两种态度：一、向该政府主管部门的人民政府或上级主管部门申请行政复议；二、不予理睬，直接以《民法通则》和《合同法》的有关规定为依据推荐业主委员会委员候选人和起草《业主委员会章程》。

　　误区八：业主委员会的成立需经政府主管部门的批准

　　业主委员会的成立亦如公司的成立，是经登记设立而非经批准设立。然而，某些地方的政府主管部门规定成立业主委员会必须经过它的批准。没有任何法律、法规或规章赋予了它这个权力。自己给自己赋予权力就是对他人权利的侵犯，当属不法行政。在业主推荐候选人并选举出业主委员会以后，政府主管部门没有予以批准或不予批准的权力，而是负有予以登记、发给证照的职责。如政府主管部门不予登记或坚持非经它的批准不可，业主可以根据《行政诉讼法》第11条第4项的规定对该政府主管部门提起行政诉讼(《行政诉讼法》第11条第4项的规定：人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：………四、认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的)。

　　误区九：业主委员会委员必须是业主

　　业主委员会委员可以是业主，也可以不是业主。多数情况下，业主委员会委员都是业主，但是，业主担任业主委员会委员有以下弊端：一、业主都有自己的本职工作，很难抽出时间来从事业主委员会的工作；2、业主委员会的工作涉及到房地产、园艺、人口管理、资产管理、城市公共事业、城市规划等诸多方面，要做好一个小区的管理需要具备这些方面的专门的知识、经验和技能，而业主除了自己的本职工作的专长以外，并不具备这些方面的知识、经验和技能。理想的业主委员会委员应该是具备小区管理所需的知识、经验和技能的专业人士。社会将急需这样的专业人士并由此而产生一个新的白领行业，但这尚需一个或长或短的过程。业主委员会委员是否由业主担任，可以由全体业主在制定《业主(大会)公约》时在《业主(大会)公约》中予以规定，但不管是不是由业主担任，都必须由业主推荐和经过业主大会选举产生。(长）