企业破产法十年考：原有法律条文已无法解决新问题

　　企业破产法十年考

　　来源：《中国民商》

作为我国市场经济中非常重要的一部法律——《企业破产法》可谓姗姗来迟，即使迟来，到今年也已经实施整整10年。

　　由于1986年颁布的《企业破产法（试行）》只“适用于全民所有制企业”，这意味着集体企业、民营企业的破产将“无法可依”。原有的法律条文已无法解决社会经济发展中出现的问题。

　　2007年6月1日，现行的《企业破产法》（下称《破产法》）应运而生。新《破产法》将适用范围拓宽至所有的企业法人类型，除了规定破产清算制度，对“僵尸企业”、“失败企业”依法予以破产，促其有序退出市场外，还规定了破产重整制度及破产和解制度，这三项制度也被称为现代企业破产制度的三大基石。

　　对于一部法律而言，10周年或许没有什么特殊意义，但对于司法实践和企业而言，其意义却非同一般。10周年像是一次大考，回顾其间的收获与惊喜、缺憾与迷茫，目的不是伤感和惋惜，而是为了更好地前行。

　　值得注意的是，《破产法》实施之初，中国破产案例反而呈现出连年下降、低位徘徊的态势，直到2013年破产案件数量才出现拐点。到2016年全国法院共审结破产案件3602件，比2015年大幅上升了60.6%。业内专家指出，纵观《破产法》执行案例，其中几乎没有权威案例分析，更没有深度讨论的文章，这方面的理论也几乎是空白，急需填补。

　　《破产法》立法起草小组成员、中国政法大学破产法与企业重组研究中心主任李曙光表示：“从专业的角度来看，10周年反映了一部法律、特别是破产法，在中国特殊的转型期面临的各种各样的问题，以及它给我们提供的各种经验教训，是非常值得回顾和讨论的。”

　　破产之“疾”

　　在中国政法大学民商经济法学院副院长、中国民法学会副会长、北京市破产法学会副会长李永军看来，《破产法》实施10年，应该说对中国经济的理论和实践产生了非常大的影响。

　　与1986年的《企业破产法（试行）》相比，现行《破产法》进步很大，程序相对来说比较完善，可操作性也比原来强很多。尤其在贷款申报程序、和解程序、债权会议召开程序以及审核操作程序等方面，均比较完善。

　　“应该说，在2006年《破产法》通过的时候，在世界范围内还算是比较先进的破产法。”李永军说。

　　中国社会科学院法学研究所研究员邹海林认为，10年来，在《破产法》规范之下，大批企业破产案件得以依法办理，行政机关参与和干预的力度也不像此前那么强烈。他表示：“《破产法》在我看来，就是资源配置的工具，资源配置的工具很多，不一定通过破产的方式来完成，那为什么最后要用《破产法》完成资源配置呢？是因为它遇到了障碍，没办法通过当事人自己的行为来配置，没办法通过市场来配置，只能通过《破产法》来实现。”

　　“《破产法》规定的制度，到底能落实到什么程度？”邹海林提出了自己的疑问，比如和解制度，在实践中的运用就非常少。

　　相对而言，和解制度比重整制度宽松得多，一些重整非常难办的案子可能通过和解得以解决。但很多情况下却没有尝试和解的过程。

　　“法院也好，法官也好，管理人也好，能做的事情是尽最大的努力撮合交易。因为破产而产生一个新的交易平台，各方在这里商量重新进行第二次资源配置。能达成的新结果无非就三种：清算、和解、重整。”邹海林认为，之所以和解用得少，可能是大家对和解的认识还不够。

　　“清算意味着企业退出，而重整意味着企业转型、重获新生。”李永军表示，根据《破产法》相关规定，企业进行破产重整的条件比破产清算更为宽松。民事诉讼法中原来并没有规定重整程序，一旦民营企业出现不能清偿到期债务、且财产不足以清偿到期债务等情形，便失去了获得挽救的机会。而新的《破产法》用25条这样一个较大的篇幅规范了重整程序，尤其是第75条的“担保物权的暂停行使”、第82条的“人民法院的表决权”等规定，都为民营企业“重整旗鼓”提供了便利。

　　现在摆在我们面前的问题是，《破产法》的制度不容易落实，一方面是主观因素，审判人员、管理人员能力跟不上，配套的能力跟不上。另一方面是客观原因，也就是与破产程序无关的其他因素造成的。

　　邹海林说：“比如，职工安置按道理来说和破产程序一点关系都没有，但企业破产了，职工在企业的工资发了吗？补偿到位了吗？社会保险费用按期缴纳了吗？这虽然不是破产法要解决的，但却是一个重大问题，数千人、上万人或几十万人企业的破产，职工安置真不是法院能管的事，它虽不是法律规范的事情，但是现在放在了法律层面上。”

　　在太子奶集团创始人李途纯看来，《破产法》理论和实践依旧差得太远。太子奶破产重整案曾经轰动一时，李途纯亦在太子奶破产过程中遭遇刑事强制措施。但最终检方不予起诉，李途纯无罪释放。

　　“一些破产案件存在以刑事手段插手经济纠纷之嫌。”李途纯表示，尤其对于民营企业的破产案件来说，部分政府职能的错位导致破产程序无法进行。此外，目前的法律，对于破产管理人的规定，缺乏可操作的细节。

　　中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员陈夏红认为，《破产法》在2006年颁布的时候，应该说是万千宠爱集一身。但实际上，我们应该关注案件数量，但更应该看质量。就像太子奶案件一样，如果不能在个案里维护债权债务关系，可能我们破产案件会非常多，会有各种各样的遗憾。

　　“《破产法》始终没有摆脱工具的背景，《破产法》本身面对的生态并没有太大的改观，这是一个最基本的背景。”陈夏红说。

　　此外，邹海林还表示：“新的《破产法》下，比较遗憾的是，政府仍然冲在了破产案件的前列，政府不发挥作用，破产案件难进行，法官起了主导程序的作用，管理人、债权人、债务人被弱化了，这是客观存在的情况。但愿在未来把现有的制度落实好，这就是对破产法最大的期望。”

　　破产之“变”

　　“十年磨一剑，霜刃未曾试。今日把示君，谁有不平事。” 唐代诗人贾岛的一首《述剑》今天用在法律上也颇为恰当，《破产法》实施的10年，像是一个不停地磨练的过程，实施中的变化就像是渐渐显露的锋芒。

　　李曙光认为，《破产法》实施10年有五个方面的变化，第一个变化就是《破产法》地位的变化。在10年前，很难想到《破产法》会成为市场经济中非常重要的一部法律，受到这么大的关注。这个关注在于全面深化改革中最核心的改革是供给侧结构性改革，《破产法》已经成为供给侧结构性改革的核心。供给侧结构性改革最重要的是“三去一降一补”，其中最重要的是去产能，去产能最重要的是治理僵尸企业，核心就是《破产法》的实施。这一轮改革当中，《破产法》扮演了改革当中最重要的角色。

　　第二个变化是对企业破产的社会观念和认知发生的变化。10年前惧怕破产，到今天很多人在谈论破产，接受破产，甚至把破产作为处置僵尸企业的出路。以前谈“破”色变，现在从地方政府官员、债权人、债务人甚至很多市场的投资者、消费者都在主动了解《破产法》，有关机构也在主动对破产进行培训。对《破产法》的研究10年前是没有的，现在非常兴旺，许多法学界的学者现在也在研究《破产法》。另外，立法者、立法机构在十八大以来的两会上都有关于《破产法》进一步完善的建议，立法机构、人大代表和政协委员都在关注破产法，这是非常可喜的一个变化。

　　第三个变化是破产市场的变化。原来破产案件很少，对于破产的制度实施以及市场上对于《破产法》的了解都非常少。现在破产市场发生了较大的变化，以前资金链断裂的民营企业主跑路新闻层出不穷，在浙江、温州、江苏沿海跑路的现象尤其多。而现在他们开始了解《破产法》，开始用《破产法》这个工具找到出口。不仅如此，现在一些大型的破产案件都是国有企业，包括东北某些企业的破产、江西赛维的破产都是非常大的案件，这些案件表明大型国企也进入了破产市场。

　　据了解，股票债券市场上也有很多破产的，上市公司重整，甚至债券违约现象，包括广西有色等等这些破产案，债券市场也出现了跟破产非常相关的变化。下一步，不良资产市场也要利用《破产法》这个工具，这是一个非常大的市场。中国经过多年高速发展之后，不良资产的增长非常快，这个市场在很多方面都是与破产结合在一起。这说明，原来与破产没有关系的市场现在都纷纷和《破产法》联姻，都纷纷的在用破产的一套制度、理念、工具来解决市场存量的问题，这是10年前没有的。

　　第四个变化就是司法的变化。司法原来对于破产案件不立案、不受理，害怕破产案件。如今全国已经在90多个法院设立破产法庭，有5家高院设立了破产审判厅。可以看到最高法院采取了一系列措施，要求各级法院积极受理破产案件，最高法院专门出台一些指导意见和指导性的案例。另外，最高院建立了破产的平台，方便各界人士参与破产案件。近年来，破产案例增长的非常快，2013年破产案件全国在1998件，今年上半年就有4000多件，整个破产司法方面从被动到现在非常主动的、积极的来推动破产案件的受理和破产案件各个方面问题的解决。

　　第五个变化就是破产服务市场的变化。以前很少有中介机构愿意接破产案件，破产案件也不赚钱，而且都是棘手的案件。现在很多律师事务所、会计师事务所和破产清算专业机构非常愿意受理破产案件，各地的管理人名单在大量的增加，中介机构原来是拿不到什么费用的，现在做破产案件也能够收到与之对价的服务费用。相关机构特别是财务顾问、金融机构和基金机构等都参与到破产服务市场。

　　与10年前相比，《破产法》的进步是有目共睹的，可以说开创了一个全新的局面。对于《破产法》实施过程中存在的不足，李曙光认为要运用法治思维和法律方法来处置僵尸企业，对于僵尸企业的处置要少干预、少插手，更多让《破产法》说话。要注意区分僵尸企业和危困企业，对症下药。

　　李曙光表示，《破产法》实施过程中，要综合运用好债转股、资产证券化等金融工具，要注意发展和规范管理人队伍，加强自律机制，强化破产司法的专业性、独立性与公正性。同时，要形成更好的、更宽容的企业破产氛围。

　　破产之“立”

　　《破产法》实施10周年之际，法学界均认为与1986年的《破产法》相比，进步非常大，程序相对也更为完善。但在实践中，一些当时不被认为是问题的问题，现在成了非常大的问题。《破产法》经过了10年之后，实践对理论提出了很多新的要求，应该通过修改法律和司法解释来达到这样一个目的。

　　对《破产法》的修改，有关专家提出了八条具体建议。

　　首先，关于破产案件的受理。现在各地已经有很多破产法庭，但破产法庭在法律意义上没有依据，应该在法律上给它们一个地位。同时应该把破产法庭从地方法院独立出来，破产法庭在破产案件审理过程当中应该具有专业性、独立性、权威性、公正性。这需要特别的地位和法律支撑来实现。

　　其次，呼吁设立破产管理局。破产管理现在还是由法院系统主导，将来应该由政府部门来管理。破产程序涉及到很多方面的协调，一些情况法院根本推不动。从国际方面来看，很多国家都有专门的政府部门在主导企业破产。因此，建议《破产法》修改时把破产管理局写入到法律当中。

　　第三，关于破产管理人。目前的破产管理人更多是律师事务所、会计事务所和清算组。管理人涉及到很多问题，包括管理人协会的问题，管理人自律的问题，管理人与法院、债权人、债务人关系的问题等等。关于管理人职权履行的问题，目前《破产法》规定的比较粗糙，特别是管理人的指定、选任还是由法院负责。法理上讲应该由债权人来选定才更加符合市场化的规定。

　　第四，关于和解制度。现在的和解制度基本上用不上，建议学习英国的强制和解制度，《破产法》修订时将“强制和解”单列一个章节来规定。

　　第五，关于重整制度。应该把实践当中已经在做的，特别是对于重整价值和清算价值怎么评估的问题以及重整的条件和重整方案做出特别要求。对于重整当中的强制裁决、法院的角色以及预重整制度等，均应该在《破产法》修改当中予以考虑。

　　第六，关于跨境破产。中国现在已经是全世界第二大经济体，在“一带一路”中也出现了不少的破产案件。但是跨境破产的合作机制，跨境破产的司法和制度衔接，现在仍差得很远。其中涉及到国外的判决中国认可不认可、债务人利益等问题，现在的法律都没有相应的规定。因此，关于跨境破产应该是下一步《破产法》修改的重点。

　　第七，关于金融机构破产。经历2008年全球金融危机之后，金融机构的破产问题关注非常大，有关部门在推进金融机构破产条例的出台。但这一问题应该由《破产法》解决。金融机构破产实际上跟商业机构一样，只不过影响面更大一点，有系统性的风险。关于此问题，《破产法》134条已经留了一个尾巴，金融机构破产问题应该在《破产法》的框架下进一步完善，没有必要单独出一个金融机构破产条例。

　　第八，关于个人破产。《破产法》要真正融入到中国经济当中，要在市场配置资源中扮演重要的角色，如果没有个人破产的内容，《破产法》只能算半个《破产法》。只有把个人破产的内容纳入到《破产法》当中，《破产法》才更加具有制度价值和意义。

　　李永军认为，《破产法》实施10年之后，实践对理论提出很多要求，应该通过修改法律和司法解释来完善。

　　“对这部法律我还是持非常肯定的态度，在当时历史条件下制定这个法律还是非常好的，现在随着实践经验的积累和实践提出的要求，还是有修改的余地。”李永军认为，在现阶段，应对特别急需解决的问题做出司法解释。

　　中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员贺丹认为，《破产法》是走向市场化的破产法，也是以市场化为指向的破产法。

　　贺丹特别指出，《破产法》的市场化要重视国际市场，重视跨境市场化的完善，目前的经济形势已对跨境破产法律制度提出了很高的要求。以新加坡为例，新加坡最近成立了一个专门委员会，也正在修改法律，力图打造一个有利于跨境重组的法律环境，希望把新加坡建立成一个债务重组的中心。

　　“一个国家的法律制度甚至破产法律制度是可能成为一个国家软经济实力的组成部分。”贺丹说。

　　此外，专家认为，《破产法》市场化的发展还要重视特殊的市场领域，比如互联网市场领域。如今互联网技术的发展，可能会对企业的结构形态和经济运营模式产生新要求，《破产法》应对此有一些新的制度变革。

　　“10年前我们可能没有想太多，10年以后我们讨论‘一带一路’、‘金砖五国’，所有的动作都指向全球商业，跨境发展、国际贸易，破产案件离我们越来越近，破产制度与每个企业和债权人都息息相关。”陈夏红分析，《破产法》第一条规定了立法的四个目的：规范企业发展程序、厘清债权债务、保证债权人及债务人的利益、维护市场经济机制。

　　“这背后就是破产法价值的变化。《破产法》早期可能只是为了惩罚债务人，保护债权人。下一个10年，《破产法》将进入3.0版本，可能会进入到既保护债权人也保护债务人，甚至保护社会公共利益的阶段。”  

　　总体而言，在《破产法》制度构建和完善过程中，要不断总结破产企业执行过程中的经验教训，完善产权保护制度。《破产法》作为市场经济的一部重要法律，10年只是一个开端，《破产法》的进化要回归它的经济属性，在市场经济的资源配置中发挥更重要的作用，才是《破产法》应该完善的方向。